特别策划|著作权之“入室盗窃”与海面上的“冰山”

原标题|漫谈版权、“入室盗窃”与海面“冰山”

作者|袁博 同济大学

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文2424字，阅读约需5分钟）

前段时间，一位游戏界的小画家鑫安可和笔者探讨一张图片是否具有版权。“图形太简单了，不过仍然构成作品”，笔者随后提到了德国的“小铜币理论”，“只要稍微有点个性化的东西，就可以构成作品”。

随后，对方又发来了第二张图片，探讨是否和第一张构成近似侵权。笔者观察后说，两张图相似度只有70%（不要问我那个数怎么来的，反正就是那么多，直觉的量化），因此不构成版权意义上的侵权，原因很简单：对于独创性较低的图形作品，涉嫌侵权的图片必须基本相同或者完全相同才构成侵害著作权。这是因为，由于独创性要素在过于简单的图形作品中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。换言之，尽管不否认一个略微有独创性的图片构成作品，但不能允许其受保护的权利范围过宽，因为越是简单的图形，一旦具有著作权，其可以垄断的权利范围越大（因为其他图形与其近似的概率会增大，而图形一复杂由于细节太多，很容易与其他图形形成区分度，基于同样的理由，商标构成越是简单，其他商标与其近似的概率越大）。

安可君随后说，尽管如此，但是第二张图难道不能体现相关的人员对第一张图所反映的形象的模仿和搭便车的恶意吗？笔者回复道：那只能试试《反不正当竞争法》了。安可君质疑道：为什么著作权法都管不到，但是反法却能管？

笔者举了一个例子：例如小区里一家人都去看电影了，忘了关门，结果一个小青年后来就溜进了他们家，后来并没有拿东西出来了，但是被周围群众看到并抓获送派出所。经调查，该小青年并没有盗窃或破坏所进房间的财产，原来，该小青年喜欢那户人家的女孩，虽然遭到拒绝，但并不死心，多次骚扰、跟踪，这次发现对方家没锁门，其实是进去偷窥女孩的卧室和其他隐私情况。那么，对于该青年的这种行为，刑法是无法评价的。原因在于，该青年的行为表面上可以评价为盗窃罪（未遂）或非法入侵住宅罪，但如果严格分析犯罪构成要件和情节，就会发现根据刑法第十三条的规定，涉案行为过于轻微，难以入罪。在这种情况下，只能考虑援引《治安管理处罚条例》的相关规定进行处理。

在上面那个例子中，如果将《治安管理处罚条例》看成是对刑法的补充（即规制违法行为但不规制犯罪行为），那么，基于同样的逻辑，可以将《反不正当竞争法》看成是对版权法（另外还有商标法、专利法等）的补充，即当某种行为并不构成对版权法、商标法、专利法等的侵权的法定要件，但是如果不予规制又存在显失公平之虞时，就由反不正当竞争法来进行补充规制。

孔祥俊教授的《商标与不正当竞争法：原理和判例》一书中对此做了如下表述：在知识产权界有种说法，《商标法》、《专利法》和《著作权法》等知识产权法好比浮在海面上的冰山，《反不正竞争法》则是托起冰山的海水，《商标法》等知识产权法管不到的领域，都由《反不正当竞争法》来补充和兜底。[1]

如果明白了上述内容，就会明白为何很多企业在进行著作权、商标权或者专利权维权时，会在第一诉请提出的同时，还会提出反不正当竞争的诉请，其实正是试图建立“第二条防线”，即当法院不认可第一诉请（著作权或商标权、专利权等）时，还有反法可以救济。

正是因为类似原因，也使得反不正当竞争法在业内有时被指责为知识产权法中的“口袋法”。尽管反不正当竞争法是“托起冰山的海水”，但其注定不能包容一切，原因在于立法条文是有限的，不可能包容随着时代发展而出现的所有的违反竞争秩序的不诚信的市场竞争行为，因此，很多的时候，权利人只能求助于著名的“反法第二条”。

2018年起施行的新修订的反不正当竞争法第二条规定：

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

根据WIPO教材的表述，市场上的竞争秩序仅靠工业产权保护难免有所疏漏，因此需要有弹性的条款来规制那些在立法时无法预见的不公平行为，即找到“一种既包罗万象同时又十分恰当的表达方法”或是“一个全面综合的定义”。因此，为实现这一目标，需要为反不正竞争法提供一个统一的一般规则，以增强对不正当竞争行为认定标准的客观性。在此背景下，我国“反法第二条”的存在也显得合情合理。

然而，在实践中，对于“反法第二条”的适用，出现了“向一般条款逃逸”的趋势。例如，近年来，互联网中出现的各种新型案件，已经使得反不正当竞争法第二条逐渐变成高频适用的法律条款，几乎演变成为一个无所不包、无所不能的巨大黑洞。因此，在学界看来，反法“一般条款”存在着不可忽视的被“滥用”的现象。在实务界，有这样一种说法，对原告而言，无论提起著作权、商标权抑或是专利权之诉，为了避免诉请得不到支持，都可以在条件具备的情况下考虑同时提起反不正当竞争之诉，因为反不正当竞争法如前文所述就是“第二道防线”，而反法的“第二条”，又成为相关诉讼中的“第三道防线”。“反法第二条”的适用使得相应诉讼中的被告大伤脑筋：因为“反法第二条”所使用的抽象语言具有强烈的主观色彩，这不但使得经营者在商业决策时难以预测，也使得预判商业行为是否违反第二条时具有很大的不确定性。

正是看到反法第二条有被过度适用的问题，最高人民法院在相关裁判[（2009）民申字第1065号民事裁定书]中指出，虽然该条款可用于维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争（由此可以看出，最高人民法院对此条适用的审慎态度）。此条的适用，需同时具备以下条件：一是法律对某种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。

注释：

[1] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第645页。

（本文仅代表作者个人观点）