天闻说|探析电商平台在知识产权侵权案件中承担连带责任的条件
今年1月1日起实施的《电子商务法》（以下简称《电商法》）中，对于电子商务平台的知识产权保护义务和侵权责任的相关规定，在《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的基础上进一步作了明确和修正。根据《电商法》第41-45条的规定，电商平台的知识产权保护义务和责任主要包括四个方面：1.建立知识产权保护规则的义务；2.接到通知后及时采取必要措施的义务；3.转送通知及公示处理结果的义务；4.“明知应知”平台内经营者侵权的法律责任承担。
在具体案件中，认定电商平台是否尽到知识产权保护义务，需根据案件事实，结合相关的法律法规、司法解释及司法实践等进行综合认定。本文试结合几起涉电子商务领域知识产权侵权纠纷典型案件，探究在平台内商品或服务侵害他人知识产权时，电商平台经营者承担连带责任的条件。
1 未明确标示被控侵权商品或服务由他人提供
《电商法》第9条对于对电子商务经营者作了定义，明确区分了“电子商务平台经营者”和“平台内经营者”。第37条则具体规定了电商平台的“明确标示”义务：“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任”。
事实上，包括电商平台在内的各类网络服务提供者，都有“明确标示”的义务。《条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址……”
在司法实践中，电商平台对于其仅提供网络服务负有举证责任，在其未“明确标示”的情况下，则推定被控侵权商品或服务由其自己提供。最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第6条规定：“……网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”。北京高院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第3条则进一步明确：“电子商务平台经营者未明确标示被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的，推定由其提供或从事”。
在“广州世纪伟页发展有限公司诉广州市旺途旺汽车用品有限公司、上海寻梦信息技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷”案中，一审法院认为，被告寻梦公司在本案中是被诉侵权的销售者及许诺销售者，理由为：（1）寻梦公司通过其网页发布的信息没有向消费者充分披露真实的商品销售者并消除消费者产生寻梦公司自身为商品销售者的误解；（2）寻梦公司未能证明其与第三人之间建立的是网络服务关系；（3）寻梦公司的经营范围包括销售本案被诉侵权产品。[1]
2 对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务
《电商法》第12、27、29条的规定：电商经营者从事的经营活动依法需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可；电商平台应当要求平台内经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新；电商平台发现平台内经营者的经营活动属应当取得行政许可而未取得的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。该规定吸收了电商行业既有的法规规章，并以法律的方式进一步作了明确。原国家工商行政管理总局曾先后于2014年和2016年发布《网络交易管理办法》和《流通领域商品质量监督管理办法》，其中都有相关规定：包括网络交易平台在内的第三方交易平台经营者，应当对申请进入其平台销售商品的经营者的主体资格履行审查登记义务。
尽管上述规定的直接目的是出于对商品质量监督管理和消费者权益保护，例如从事关系到消费者生命健康的食品经营，须取得食品流通许可证等。但在认定电商平台是否尽到知识产权保护义务中，对平台内经营者的资质资格是否尽到审核义务也同样是重要的考量因素。例如：对于从事图书销售的经营者，应当要求其提交出版物经营许可证；对于品牌专营店、旗舰店的经营者，应当要求其提交相关品牌的授权证明。
在中国友谊出版公司诉浙江淘宝网络有限公司、杨海林侵犯著作权纠纷案中，一审法院认为：“如果信息发布者明显出于经营目的，在网络平台上开设网店进行经营活动，则淘宝网公司作为经营平台提供主体，需进一步审查经营主体的资质问题。按照我国相关法律规定，诸多行业进行合法经营，需先行具备国家相关行政部门出具的行业资质。如果网络服务提供者在提供网络交易平台时不负有审查资质的义务，则是对持有资质的合法经营者不公平，无异于使国家的行政审批或许可法律制度在网络环境下形同虚设，不利于建设社会主义法治国家和发展社会主义市场经济。当然，要求网络服务提供商在庞杂且流动的交易信息中，对所有可能涉及销售特定商品的会员进行资质审查、筛选和管理，会存在技术上的困难和不可控制性，在实际操作过程中亦会出现对相关资质文件资料真实性判断的不确定性，但并不能因为网络服务提供者审查能力受限而否定其应该履行的审查义务。审查能力受限影响的仅是审查效果，而不能以此为由拒绝履行审查义务……至于履行方式，则可以根据网络环境下信息量的情况、网络服务提供者的现实审查能力等确定适当的方式。”[2]
尽管该案的一审判决结果为二审判决所撤销，但并不意味着一审法院的上述裁判观点就完全不成立。二审法院认为：“网络交易平台的卖家分为个人卖家和商家卖家，其中个人卖家数量巨大、情况复杂，既有个体工商户经营也有个人销售自有物品的情况……淘宝网公司作为网络交易平台的提供者，对于作为个人卖家的杨海林的真实姓名和身份证号码进行了核实。由于目前法律、行政法规中并无具体明确的规定要求网络交易平台的提供者负有区分各种情况的义务，故仅审查个人卖家的真实姓名和身份证号码即可。”[3]可见，在该案卖家为个人卖家的事实前提下，二审法院认为个人卖家并不一定都从事经营活动，因当时的法律并未要求网络交易平台对个人卖家是否从事经营活动作出区分，所以对于该案中平台未审核个人卖家经营资质的行为，未被认定为存在过错。换言之，即使是根据当时（2009年）的事实和法律，如该案的卖家为企业法人或个体工商户这类经营性主体，则平台仍然有义务审查平台内经营者的资质资格，具体到该案中就应当在卖家入驻前要求其提供出版物经营许可证。例如在“福建省南安市帮登鞋业有限公司与浙江天猫网络有限公司、深圳市千悦环保科技有限公司商标权侵权纠纷”案中，二审法院认为：“本案中千悦公司是在天猫平台上经营品牌旗舰店，消费者对此种平台或商铺的信赖程度高于普通交易平台，故天猫公司所负有的事前审查义务，亦高于普通交易平台，但天猫公司没有尽到合理预防的职责，仅审查营业执照等身份信息，直到发生投诉，才要求商家提供相关品牌授权的证明，且其对商家所提交相关品牌授权的证明，亦没有认真审核”。[4]
事实上，目前的网络交易平台相比于十年前已经发生了很大变化。个人卖家销售自有物品已经有了专门的网络交易平台（如“闲鱼”等），而像“淘宝”、“拼多多”等电子商务平台内不论是商家卖家还是个人卖家，都应当属于 “平台内经营者”。尤其是在当前自媒体时代，“网红电商”层出不穷，甚至相对具有私密性的微信“朋友圈”也早已成为“微商”销售商品和服务的平台。在此背景下，如果还认为电商平台对个人卖家不具有资质资格审查义务，则显然与当前的市场环境不相匹配。
3 接到有效通知后未采取必要措施
《侵权责任法》第36条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对于电商平台在接到权利人有效通知后未删除具体侵权商品从而被认定未尽到注意义务须承担连带责任这类“常规操作”，在此不再赘述。笔者想重点探讨以下两个问题：
（一）电商平台自行设定的投诉规则对于通知有效性的影响
《电商法》第42条第一款规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据”。在具体措辞方面，使用了“初步证据”这一表述代替了《条例》第14条中的“初步证明材料”，用语上更加规范，其适用依据应按照我国相关诉讼法有关证据的规定来处理。
对于“通知”的形式和内容要求，业已有相关司法解释对此作出具体规定。《解答》第11条规定：“权利人的通知应当包含下列内容：（1）权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息;（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息;（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料;（4）权利人对通知的真实性负责的承诺”。可见，权利人提供的具体信息，只需使电商平台“足以准确定位”交易信息即可，不是必须提供交易信息的网络地址。据此，若电商平台内存在多个或者某一类相同或相似侵权交易信息，权利人不是必须提供每个交易信息的网络地址，只要提供的具体信息“足以定位”平台内多个或者某一类的侵权交易信息，即属于有效通知。
此外，“通知”也并不以发生实际交易为必要前提。网络环境下的商品交易具有虚拟性，消费者在选择购买时不能亲自对商品进行检验，只能依据商品的图片、广告或产品说明，以及与卖家的在线交流等来对商品情况进行判断。对于权利人而言，如果要求其必须要经过购买后进行比对，才能核实某一商品是否侵权，无疑将不适当地增加权利人的维权成本。因此，在“初步证据”的认定上，不应给权利人施加过高的举证责任。只要能够证明存在较大的侵权可能性，就可以作为初步证据。[5]例如网页上明显的侵权信息、卖家在聊天记录中的自认等。《解答》第12条明确：根据公开传播的交易信息足以对侵权与否进行判断的，权利人可以不提交实际交易的商品或服务的相关证据。根据公开传播的交易信息不足以对侵权与否进行判断的，或者权利人主张交易信息与实际交易的商品或服务不一致的，权利人可以提交实际交易的商品或服务的相关证据”；第13条规定：“权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施”。
在“威海嘉易烤生活家电有限公司与浙江天猫网络有限公司、永康市金仕德工贸有限公司侵害发明专利权纠纷”案中，二审法院认为：“通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知……就权利人而言，天猫公司的前述要求（技术特征对比）并非权利人投诉通知有效的必要条件。本案中投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效。而且，天猫公司所确定的投诉规则并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制。更何况投诉方可能无需购买商品而通过其他证据加以证明，也可能可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为，甚至投诉方既使存在直接购买行为，但也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供。”[6]
总而言之，权利人只需根据电商平台公示的投诉渠道，按照“通知”的法定形式要求向平台发出通知，即属有效。对于平台方在法律规定的框架之外设置的投诉规则，对权利人不具有拘束力，不影响通知的有效性。
（二）电商平台是否采取了“必要措施”的具体认定
1.“必要措施”应当与侵权情节相适应
《侵权责任法》和《电商法》均规定了平台经营者接到通知后有及时采取必要措施的义务。所谓必要措施，是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施。[7]《解答》第13条规定：“必要措施应当合理，应当与侵权情节相适应，否则电子商务平台经营者应当依法承担法律责任。”在司法实践中，对于必要措施的理解已不再狭义地限定在“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”，而应结合措施的有效性、技术可行性、采取措施的成本等因素综合确定。[8]例如：对于持续、重复侵权的平台内经营者，平台应当采取相应的限制和处罚措施；因其具有更大的侵权可能性，平台还应当对其施以更高的注意义务。对此可参照《信息网络传播权司法解释》第9条的相关规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”。
在“衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷”案中，一审法院认为：“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理。淘宝公司也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则，也曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。”[9]
2.及时转送通知的必要性
《电商法》第42-44条在《侵权责任法》第36条“通知-删除”规则的基础上，结合了《条例》第14-17条确立的“通知-删除-反通知-恢复”规则，建立了新的“通知-反通知-终止”规则。其可以概括为：平台接到权利人通知后，应将通知转送平台内经营者；平台内经营者接到平台通知后，可以向平台发出不构成侵权的声明；再由平台将声明转送给权利人，并告知双方当事人通过起诉等方式解决纠纷；如果权利人未在15日内采取救济措施，则平台将终止原删除、屏蔽等措施。该规则的运行有赖于电商平台积极履行转送行为，以确保投诉信息的顺畅传递。此外，平台根据平台内经营者收到通知后是否有“反通知”的情况，也能一定程度上对侵权的可能性作出判断，使平台在选择采取“必要措施”时有更多、更准确的参考依据。反之，如果平台单方面对权利人的通知额外设置过高的门槛，而怠于履行其转送通知的义务，则可能会承担相应连带责任。
在上述“嘉易烤公司与天猫公司、金仕德公司侵害发明专利权纠纷”案中，二审法院还认为：“将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。”[10]
4 “明知应知”平台内经营者存在侵权行为
根据《电商法》第45条的规定，电商平台经营者“明知或应知”平台内经营者侵犯知识产权而未采取必要措施的，须承担连带责任。《解答》第5条规定：“电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务。不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。”据此，一般情况下电商平台“明知或应知”的应当是特定交易信息及相应交易行为，而非概括性知道平台中可能存在知识产权侵权行为。当然，如果电商平台存在假货、盗版商品充斥的现象，而平台怠于采取合理措施，也有相关司法解释予以规制。《信息网络传播权司法解释》第9条已有相关规定：法院在认定网络服务提供者是否构成应知时，需综合考虑基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施。可见，“避风港原则”并不会成为平台默许、纵容知识产权侵权的理由。
笔者在此仅讨论一般情况，即如何认定电商平台“明知或应知”特定交易信息及相应交易行为侵害他人知识产权。根据《解答》第6-9条的规定，认定平台是否“明知或应知”应当同时符合：“（1）明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；（2）明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”，具体情形可归纳为下图，本文在此就部分情形展开论述：
1.平台从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益
与一般情况下电商平台“明知或应知”的范围相对应，此情形中平台的经济利益须直接从特定的交易信息及相应的交易行为中获得。电商平台因提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务而向平台内经营者收取的一般性服务费，不属于该条款规定的“经济利益”。《信息网络传播权司法解释》第11条第二款对此也有类似的规定：“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”
当然，如前所述，若电商平台假货、盗版商品充斥，而平台为获取更多用户或收取更多服务费，怠于采取合理措施，本就可通过具体事实情况认定平台构成应知。
2.交易信息中存在明确表明未经权利人许可的自认
上文提到，诸如网页上明显的侵权信息、卖家在聊天记录中的自认等都可以作为权利人通知所包括的“构成侵权的初步证据”。在相关交易信息位于首页等明显位置或者平台对其进行人工推荐等无需权利人通知的情形下，该等材料也是认定平台“应知”交易信息或交易行为侵权的考量因素。在上述“衣念公司与杜国发、淘宝公司侵害商标权纠纷”案中，一审法院查明，涉案网店网页公告中载明：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货……”此类明显的侵权自认信息，足以使人相信侵权的可能性较大。
此外，平台还可结合平台内经营者是否反通知来进行判断。通常情况下，经过合法授权的商品信息可能被删除，被投诉人肯定会作出积极回应，及时提出反通知。若权利人就同样的侵权行为多次针对同一或者不同卖家进行投诉，平台在转送通知后未收到卖家的回应或申辩，则完全可以相信卖家所售商品或服务具有较大的侵权可能性。
3.知名商品或者服务以明显不合理的价格出售
在上述“友谊出版公司与淘宝网公司、杨海林侵犯著作权纠纷”案中，两级法院均认为，网络交易平台的提供者对于卖家销售商品的价格是否明显低于市场价格不负有审查义务。该结论建立在该案的两点事实基础上：（1）涉案商品非知名商品；（2）就涉案商品以明显不合理低价销售，权利人未事先向平台发出通知。因此，法院的上述观点实际上是建立在“平台对于交易信息一般没有主动监控的义务”这一基本原则之上。
在平台知道特定交易信息通过其网络服务传播的前提下，知名商品或者服务以明显不合理的价格出售是平台判断交易信息和行为侵权可能性的重要因素。对于在国际市场上有很高知名度，范围产品辐射全球的商品以不合理的低价销售；以及权利人明确告知合理价格区间并提供相应证据的特定商品，应当足以使平台相信不合理的低价具有较大的侵权可能性。对此，平台完全有能力和技术主动实施限价措施，这并不会给其带来额外的成本或负担。反之，如平台怠于采取合理的限价措施，则可能会承担相应的连带责任。
结 语
近年来，随着电子商务技术和模式的不断发展，电商平台预防知识产权侵权的能力也在不断提高。在此背景下，《电商法》对于平台知识产权保护义务的规定，在既有相关规定的基础上，有继承也有更新。然而，即使对于平台注意义务的认定规则不变，过错认定的结论却可能随着行业的发展不断变化。因此，在判定平台责任时，需要综合考虑司法实践和行业惯例，既不能放纵电商平台成为制假售假的大本营，也不能对其苛以过重的义务而阻碍行业的发展。期待在之后的司法实践中，对相关规定能有更完善和详细的解读，实现平台秩序和权利保护的平衡发展。
注释：
[1] 广州知识产权法院（2017）粤73民初3996号判决书
[2] 北京市东城区人民法院（2009）东民初字第2461号判决书
[3] 北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第15423号判决书
[4] 广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终12785号判决书
[5] 陆凤玉、范静波：《网络交易平台经营者共同侵犯商标权的主观过错认定》，载《上海法院知识产权审判新发展（第一辑）》，知识产权出版社2013年版，第81页
[6] 浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号判决书
[7] 奚晓明主编：《
