从比较法角度研究广播组织权是否延及互联网

作者 | 翁才林  于松杰  上海融力天闻律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

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2018年12月，山东广电诉联通和山东海看网络科技有限公司（原山东广电新媒体，以下简称“海看公司”）案二审终审结果出炉。山东广电诉称山东联通和海看公司盗播其在山东地区拥有独家授权的 中央电视台三套、五套、六套、八套频道长达四年之久。山东省高院作出终审判决，山东联通、山东广播新媒体盗播构成不正当竞争，山东联通赔偿山东广电人民币五千万元，海看公司对其中四千七百万元承担连带赔偿责任。该案被称为国内第一起广播组织起诉新媒体网络盗版侵权并获得重大胜利的案件。这个案件引出了笔者希望探讨的话题，即在互联网时代，法律如何保护广播电台电视台的合法权利不受侵犯。

这个问题是伴随着信息技术革命而产生的。曾几何时，信息只能通过纸质印刷品的形式传播，后来出现了无线广播信号，进而出现了广播组织。从此，著作权人拥有了广播权，广播组织也拥有了相应的广播组织权，这也是罗马公约诞生的时代。而后，信息可以通过有线的方式传播，一根同轴线连接起了广播电台电视台和千千万万的家庭。到了信息时代，几乎所有信息都可以通过一根网线进行传播。信息传播方式的转变给传统媒体的传播渠道带来了极大的挑战。传统媒体面临着各种各样被盗播的问题，其中最主要的就是非法网络转播。

毫无疑问，非法网络转播曾经是一个困扰全世界广播电台电视台的问题。例如，各内容提供方将内容提供给获得合法授权的广播电视播控平台，播控平台再通过各地运营商将广播电视节目传递到千家万户。在传输的过程当中，信号是被加密的，尽管如此，网络世界并没有一个物理的阻隔，一些未经许可的运营商或者视频网站仍然可以通过解密信号编码或者其他技术手段窃取视频流。毫无疑问，直播流对广播组织至关重要，尤其是体育比赛或者颁奖晚会之类的直播，如果被盗播必然导致观众流失。英国广播协会就曾向议会提出：“未经授权而录制广播节目的行为给广播公司带来了巨大的损害，以至于表演者不愿意授权电视直播其表演,体育比赛经常被他人盗播以至于比赛主办方不愿授权广播组织直播其比赛。”[1]

另一种常见的盗播行为就是交互式非实时网络转播。分为两种情况，一种是提供限定时间回看功能的转播，例如目前常见的72小时回看或者168小时回看。另一种是将广播组织的信号固定下来之后，提供互动式的点播服务。

针对前述非法转播现象，各国的法律又是如何解决的呢？根据各国的版权法或相关法律，以及关于广播组织权的国际公约《罗马公约》，广播电台电视台当然享有禁止或许可他人转播自己播出的广播电视信号的权利。但是由于《罗马公约》在1961年签订时，互联网尚未诞生，更不用说被应用到广播电视领域了，所以《罗马公约》中的“转播”这一词语定义的外延范围，是否可以被进一步理解为包括通过后来才出现的信号传输手段——互联网进行转播的行为，在学界一直存在着巨大的争议。其实，存在类似争议的，还有著作权人对其作品享有的“广播权”，是否能够延及互联网传播。

其实仅从法理而言，这本不应该成为一个问题。“法律对一种行为进行界定时，不能以实施该行为的技术手段作为根据，而必须审视行为人的目的和行为结果。正如只要制作了作品的复制件，无论使用何种技术手段，例如将作品存储于电话机芯片中、上载到网络上等，都属于复制作品的行为。同理，通过传统的无线电波、有线电缆转播作品与通过互联网转播作品，只存在技术手段的区别，行为人的目的和行为的后果完全相同，在法律上对其加以区别对待是缺乏正当性的。”[2]

但是，毕竟对这一问题，不同的人从不同的角度和立场出发，产生各自不同的理解，也属正常，尤其是司法界的法官们，为了使自己的判决不受质疑，往往更倾向于按照法律的明文规定，而不是有一定主观理解空间的法理或者情理去判案。这就使得这一问题成为了一个亟需解决的现实问题。毕竟，我国当前已经发展成为一个互联网大国，互联网已经成为人们不可或缺的一种生活环境，到现在还把互联网理解成一种法外之地，认定网络盗播不受法律规制，实在是令人难以理解和接受的。那么，世界各国是如何解决这一问题的呢？以下就让我们来逐个来看一看。参考国际立法例在此是十分必要的，因为我国《著作权法》立法较晚，在立法修法过程中向国外学习了很多立法经验，所以使得这一领域的许多相关人士，受国际立法和国际公约的影响非常大。任何问题如果在国外找不到相应的依据，就始终不敢越雷池半步。

首先，在世界知识产权组织SCCR 27/2《保护广播组织条约工作文件》的5(d)条中，关于转播的定义是“指原广播组织以外的任何人以任何方式进行供公众接收的播送，无论是同时播送还是或滞后播送。”这里的“播送”没有作任何的传输手段限制，譬如“无线”、“有线”等，而且强调是“以任何方式进行供公众接收的播送”。由于该《文件》又是在互联网传播已经成为最平常的一种信息传输手段的2014年公布的，所以对于广播组织享有的转播权，是否延及互联网这一问题，答案是不言而喻的。

当然有人会说，这毕竟只是WIPO关于广播组织权保护的国际公约的一个工作文件，国际公约本身至今尚未达成。然而，我们需要知道的是，WIPO各成员国的确对公约内容尚有许多问题仍未达成一致，但这并不意味着大家对转播的定义还有争议。上述关于转播的定义被写进工作文件，足见国际社会，包括中国政府在内，对这一基本问题早已达成共识。

接下来让我们再来看看各主要国家和地区的相关立法现状。在讨论各国立法现状之前，我们先来了解一下the right of communication to the public和the right of making available。目前国际社会各界，包括学术界和司法界以及产业界，都公认，the right of communication to the public，即向公众传播权，是包含互联网传播的。WCT，即《国际版权公约》第八条明确规定，成员国的版权人应享有许可他人以无线或者有线的方式向公众传播作品的权利,包括许可他人以使公众在其选定的时间和地点获得作品的方式传播作品的权利，而后者，即the right of making available to the public，向公众提供权，就是在我国被称为信息网络传播权的权项了。在了解了这两种权利之后，我们就来看看各国广播组织所享有的权利。

首先，《英国版权法》第一章第1条就规定：“著作权是一种财产权利，如下作品著作权保护：…（2）录音、录像（或广播）…”第二十条规定：“将下列作品向公众传播的权利是受到限制的：（c）广播”。正如上文所说，向公众传播权，即the right of communication to the public是典型的包含互联网传播的版权权利，而英国是将广播组织播出的广播电视内容作为作品来加以保护的，广播组织作为广播作品的版权人，享有完整的向公众传播权，所以在英国，广播电台电视台所享有的版权权利，自然延及互联网。

在英国ITV Broadcasting Ltd v TVCatchup Ltd一案中，TVCatchup 运营一家网站，截取地面频道和卫星频道的信号，通过网络转播的方式使用户能够在其电脑、平板电脑、手机及其他设备上享受几乎同步的直播服务。多家英国商业广播组织向英国高等法院提起诉讼，指控TVCatchup侵犯他们享有的“向公众传播”的权利。被告的行为最终被法庭判定构成侵权。

同时，也是就上述同一案件，欧盟法院在给英国法院的一份答复意见中明确表示，像TVC这种通过互联网给用户提供直播服务的行为，构成对广播组织享有的向公众传播权利的侵犯，“向公众传播”应当包含任何非原始广播制作者通过互联网流媒体的形式将广播电视转播提供给用户的行为。欧盟法院的这份答复，一方面说明了向公众传播权确实包含互联网传播行为，另一方面也证明了在欧洲，广播组织所享有的版权权利，毫无争议地是延及互联网的。

欧盟认定广播组织权延及互联网的态度，不仅仅体现在对个案的答复中，其实早在2001年，欧盟通过《信息社会指令》的颁布，就出台了广播组织享有的版权权利延及互联网的法律规定，该法案第 3条明确规定，针对被固定下来的广播内容，权利人享有禁止或许可他人向公众提供，即使公众在选定的时间和地点获得广播内容的权利，也就是我们国家所谓的信息网络传播权。

接下来，让我们再来看看法国的情形，《法国著作权法》第216-1条明确规定视听传播企业[3]享有“向公众传播权”。针对该条的实施问题，法国巴黎上诉法院在France Television vs. Playmedia一案中称对第216-1条的解释应当依据欧盟信息社会指令第3条第（2）款[4][5]以及前言第（24）段[6]的内容，该条法律给予了广播组织限制其广播通过互联网传播的权利。因此在法国，视听传播企业，也就是我们所谓的广播组织，毫无疑问是有权授权或者禁止第三方将其广播通过互联网向公众传播的。

另外，在德国，广播组织权，作为一种邻接权，也是包含向公众提供权，即信息网络传播权的。德国著作权法第87条第（1）款第1项：广播组织拥有独家的权利转播其广播以及向公众提供其广播。

回到亚洲，我们再来看印度。《印度版权法》第VIII章第37条第（3）款：“在广播组织的广播复制权存续期间，任何人不得未经授权实施以下任何行为：（a）转播其广播…”而印度著作权法对广播的定义为：“通过以下方式向公众传播：（i）通过无线传播信号、声音或视觉图像的一种或多种形式；或（ii）通过线缆；同时包括转播。”对“向公众传播”的定义为：“通过任何方式将作品或表演提供给公众，使公众能够直接收看、收听、或通过其他方式享受，或者通过除提供复制件之外的其他方式实时或者是在其选定的时间和地点展示或者传播，无论公众是否事实上看到、听到或者通过其他方式接触到提供的表演。”从印度的法律上可以看出，印度的广播组织是享有向公众传播的权利的。而这里的向公众传播的权利，既包括实时的互联网转播，也包括交互式互联网点播行为。可以说，《印度版权法》在这方面作出的规定十分明确而全面。

另外，在亚洲的日本，广播组织享有转播权和向公众提供权，日本著作权法第99（1）条：广播组织有独家权利授权他人转播或者基于接收到的广播有线传播其广播。第99-2（1）条：广播组织有独家权利授权他人向公众提供其接收到的广播或者提供其接收到的基于收到的广播形成的有线传播。

在澳大利亚，与英国一样，广播组织享有向公众传播权澳大利亚著作权法法第87条规定：“除非著作权的相关条款另有规定，本法的电视广播和音频广播应当享有以下专有权利：……(c)与广播（broadcasting）不同的转播或向公众传播的权利。在上述这些国家，广播组织权的保护范围无一例外均延及互联网。

最后，让我们来看看中国的相关立法，中国有可能是全世界极少数几个拒绝与时俱进，拒绝拥抱互联网的国家吗？纵观我国著作权法的发展历程，1991年诞生的我国第一部著作权法，规定了广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目拥有“（一）播放；（二）许可他人播放并获得报酬；…”2001年著作权法中，“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；……”2010年的著作权法对该条款没有做修改。

由于我国著作权法到了互联网作为一种信息传输手段已经非常普及的2010年，对广播权和广播组织权的条款仍然未加修改，所以开始有大量专业人士推测，立法机构是有意限制著作权人和广播电台电视台通过互联网行使广播权，至少是拒绝明确赋予著作权人和广播组织这项权利。

笔者对此观点不敢苟同。我国的立法机构没有任何动机与理由，逆世界潮流而动，罔顾中国自身早已发展成为互联网大国的国情与事实，有意去限制广播组织权延及互联网，或者拒绝赋予广播组织这项权利。我国的立法机构之所以没有及时修改这条法律，笔者个人认为最有可能的原因是，当时立法机构认为这条法律具有足够的解释空间去适应互联网环境，还没有到需要马上修订的时候。由于我国《著作权法》赋予广播组织禁止或许可他人转播的权利，而在“转播”之前未加任何途径、手段限定，所以完全可以理解为广播组织有权禁止或许可他人通过互联网转播其播出的广播电视。由于“互联网”仅仅是一种技术手段，所以完全不必要也不应该进入著作权法的法律用语，正如著作权法赋予著作权人复制权的相关法条规定，不可能因为我们常用的作品复制载体，从纸质，发展到磁盘，U盘、硬盘，直至今天的云盘，就一次次地去做出修改一样。

当然，笔者注意到有一种观点，认为通过对我国著作权法修法历史和渊源进行深入分析，可以推断出此处的“转播”不应包括互联网转播。笔者对这种观点表示部分的认同，但是笔者可以肯定的是，当初我国的立法机构在作出相关的立法或修法决定时，绝无可能经过如此复杂的分析考虑后，刻意将互联网传播行为，从广播权和广播组织权控制的范围内排除出去。

相比于英文词汇中的rebroadcasting和retransmission ，中文的“转播”含义显然可以更加广泛。区别于英文语言体系，往往需要新增一个词汇才能容纳更加广泛的含义，中文的词汇往往可以具有更广泛的外延和更丰富的内涵。譬如中文中的“杯子”，即可以指英文中的“cup”，也可以指“glass”，还可以指任何新创造发明出来的盛放供人饮用的液体的容器。所以我国著作权法中的“转播”一词，即使当初的确是根据某部国际公约直接翻译而来，是不是就意味着这个词的内涵与外延，就只能一成不变，而不能容纳下任何技术的变化了呢？

更何况，就连国际条约本身，其所用词汇的内涵与外延，也在与时俱进。2003年《世界知识产权组织管理的版权与相关权利条约指南》CT.8.18段在论述“出口”问题时说道：“……但如果由于新技术的出现（如通过“网络广播”、“同步网播”、“流媒体传播”或其他任何已有或未来技术的一些变形），发生任何一种可视为被（《伯尔尼公约》）第11条之二（即广播权及有线和无线转播权）所涵盖的遍及全球数字网络的非交互式向公众传播的行为……”，这一段虽然是关于广播权的论述，但是明白无误地点明“‘网络广播’、‘同步网播’、‘流媒体传播’或其他任何已有或未来技术的一些变形”，属于《伯尔尼公约》中广播权覆盖的范围。可见，古老的《伯尔尼公约》中关于广播权的内涵和外延，也是在不断变化，紧跟互联网时代的发展的，而并非一成不变。 [1]WIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, P. 211,

CT-8.18. ……If, however, as a result of new technologies – such as through some variants of “webcasting,” “simul-casting,” “streaming,” or any other existing or future techniques – any kind of non-interactive communication to the public took place through the global digital network which might be regarded as being covered by Article 11bis, ……。

那些认为如果将广播组织权保护范围延及互联网，就会使得广播组织权作为一种邻接权的保护水平，超越著作权中的广播权的保护范围的观点，是完全错误的。因为无论是《伯尔尼公约》还是《世界版权公约》，都将“广播权”，或者说涵盖广播权和表演权的向“公众传播权”，明确无误地延及到了互联网传播。

尽管《国际广播组织公约》尚未签订，但我们不能因此就搁置现实问题不去解决，就拒绝保护我们国家自己的广播电台电视台的合法权利。毕竟，国际公约只是各国达成的最低版权保护水平，取最大公约数的结果。作为立志成为文化强国的中国，没有理由一定要向这世界上保全保护水平最低的国家看齐。换言之，如果该条约最终无法签订，我们总不至于就永远不去解决自己面临的问题了。

我们也不能因为我国的《著作权法》修法尚未完成，就搁置现实问题不去解决，就拒绝保护我们国家自己的广播电台电视台的合法权利。毕竟，从世界范围内的立法潮流来看，技术中立是基本原则，我国《著作权法》的修订，很有可能不会明确增加“互联网传播权”这一概念，而只会通过扩张对原有法条的理解与解释来解决这一问题，正如WIPO对《伯尔尼公约》所做的那样。既然法律很有可能根本不会变化，从而把理解和解释的空间留给了我们的司法者和执法者，那么我们为何不能现在就作出正确的理解与解释呢。

综上所述，笔者认为，我国《著作权法》第四十五条中“转播”的含义实际上已经延及互联网。这样的理解和解释，才真正符合立法机构的本意，符合我国互联网大国的实际国情，符合世界上版权法和相关国际公约的立法发展趋势。也只有做这样的理解和解释，才能切实解决现实中的诸多问题。

注释：

[1] 胡开忠，《网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构——以修正的信号说为基础》，载《法律科学》2019年第2期

[2] 注：《论广播组织“转播权”的扩张——兼评

[3] 在法国，广播组织被称为视听传播企业（audiovisual communication enterprises）（笔者注）

[4] 欧盟2001/29指令又称“信息社会指令”（Info Soc Doctrine）(笔者注)

[5] 信息社会指令第3条第（2）款：成员国应当给予下列主体独家授权或者禁止通过有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得的权利：（d）广播组织，载有其广播的固定载体，无论之前的广播是有线或在空中，包括有线和卫星。

[6] 第3条第（2）款中向公众传播权的客体应当理解为包含所有将该客体提供给不在最初提供该客体的场所的行为。