普翔专栏 | 解读史上最长的司法解释对知产诉讼的影响（二）
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作者 | 普翔 知产力特聘专家，北京市朝阳区人民法院知识产权庭原副庭长
二、诉讼参加人
代理人以公民身份出庭的加强限制是2012年第二次修订的《民事诉讼法》第五十八条确定的，但具体条件并未明确。其中社会团队推荐出庭的规定与知识产权诉讼密切相关。
“新民诉解释”第八十七条就是解决社会团体推荐代理人具体条件的适用。第八十七条第一款规定了社会团体推荐代理人应当同时具备四个条件：社团系合法登记、被代理人属于社团成员、代理事务属于社团业务、被推荐公民是社团工作人员。总体说来上述条件非常严格，如果按照这个条件以大多数以公民身份出庭的专利代理人和商标代理人均无法符合条件，从而无法参加民事诉讼。
为此 “新民诉解释”第八十七条第二款做了一个例外规定，专利代理人在民事诉讼中出庭不适用上述四个条件的限制。第八十七条第二款规定“专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人”。因此依据该条款，专利代理人已经解决了民事诉讼出庭问题。
对于商标代理人，2014年12月，中华商标协会出台了《中华商标协会推荐诉讼代理人办法》，依据该办法中华商标协会可以向法院推荐符合条件的商标代理人出庭。但是，“新民诉解释”第八十七条第二款并未提及中华商标协会推荐商标代理人以公民身份是否可以和专利代理人条件一致。这可能与中华商标协会开始的商标代理人测试工作未完结有关。商标代理人是否可以纳入社会团体推荐特定范围，还需要后续最高人民法院出台新的解释来确定。
总体而言，民事诉讼法和行政诉讼法对公民身份出庭的限制，对于规范了诉讼代理具有积极作用。对于知产诉讼业务，这些规定会更加突出律师的作用。
三、证据
1、举证期限的变化
“新民诉解释”第九十九条第二款规定“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事证据规定》）第三十三条第三款规定“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”。“新民诉解释”将法院指定一审的举证期限缩短为15天，二审的期限确定为10天。这与民事案件收案量居高不下有关。举证期限的缩短有利于提高审判效率。
2、逾期提交证据的问题
《民事证据规定》第四十三条规定“ 当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。“新民诉解释”第一百零二条对逾期举证的态度，相对民事诉讼证据规定有较大变化。第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”。我们注意到 “新民诉解释”是基于民事诉讼法第六十四条的规定延伸的。2012年《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”民诉法及其民诉法的司法解释结合起来看是对《民事证据规定》逾期举证的严格责任进行了缓和。
我们认为目前对逾期举证的态度是：逾期举证的，如果与基本事实相关，法院应当采纳，但可以训诫和罚款；如果与基本事实无关且属故意或重大过失的，不予采纳。我们建议在民事诉讼中如果因为对方超过举证期限提交证据不予质证时应当慎之又慎，否则会失去相应抗辩机会。
3、非法证据的排除
《民事证据规定》第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，“新民诉解释”第一百零六条对非法证据排除的种类进行了细化，明确三种情况下属于非法获得的证据：严重侵害权益、违反法律禁止性规定以及严重违背公序良俗。
4、“高度可能性”证明标准的确立
“新民诉法解释”第一百零八条确立了民事诉讼的基本证明标准是“高度可能性”，这与此前的规定相比变化也较大。《民事证据规定》第七十二条、第七十三条对证明标准使用的是相对证明标准：如果双方意见一致的证据采纳，双方意见不一致的证据则比较谁的证明力高。如果是相对标准，更倾向当事人自己举证和对抗，法院的审核是消极被动的。实践中发现，这种模式在现有国情下，会导致虚假诉讼多发。例如，双方当事人对某关键证据意见一致，法院依据规则采纳了，但是实际上该证据与客观事实不符。相同对情况，如果按照“新民诉法解释”一百零五条和一百零八条的“高度可能性”的证明标准，即使双方当事人意见一致的证据，法院依然要结合相关事实，以逻辑推理和生活经验法则综合判断，达到“高度可能性”才可以采纳该证据。这意味着民事诉讼的证明标准的相对提高，当事人应当在新的诉讼程序中应更加注重对证据的收集和举证。
5、电子数据范围的确定
“新民诉解释”第一百一十六条第二款规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”该款确定了电子数据的具体表现形式。在知识产权诉讼中，电子数据的证据形式非常普遍，但直到2012年《民事诉讼法》第六十三条才第一次明确规定电子数据属于证据形式的一种。我们注意到，昨天多篇社会新闻稿就“新民诉解释”解读时，都是以电子数据为切入点，也可以说明电子数据作为证据的普遍性。不过遗憾的是，本次司法解释虽然明确了电子数据的具体形式，但未就电子数据证据认定的规则进行确定。对此，个人感觉是最高人民法院有所保留，也许最高人民法院认为电子数据具体认定规则还不成熟，还需要继续探索。“新民诉解释”对电子数据规则明确唯一一点是“存储在电子介质中的录音资料和影像资料”需要适用“电子数据”的规定。
我们期待最高法院将来尽快对电子数据证据认定的规则进行细化，尤其对知识产权案件来说，这尤为需要。
6、专家出庭的问题
关于专家意见，以前曾使用过“专家证人”、“专家证言”的说法。“新民诉解释”第一百二十二条第二款则规定“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。因此我们可以认为使用“专家证人”或者“专家证言”的说法和“新民诉解释”的原则不符，应当修正。专家提出的意见应是为是当事人本人的意见补充，性质按当事人陈述对待。
此外，“新民诉解释”第一百二十三条还规定了，专家出庭具体程序。这其踪需要强调的是，专家只能参与专业问题调查环节，不得参加其他庭审活动。
小结：“新民诉解释”的证据部分在2012年《民事诉讼法》的基础上全面进行了细化和明确。总体而言“新民诉解释”的证据部分是对2001年的《民事诉讼规定》适用出现问题的纠正。“新民诉解释”不机械以当事人主义设定证据规则，而是强调了法院的相对主导作用。我们相信这些变化会在今后发挥积极作用，进一步促使法律事实与客观真实的统一。
勘误：昨天的《解读史上最长的司法解释对知产诉讼的影响（一）》中的“3、网络侵犯知识产权案件的侵权结果发生地管辖问题”第二段引用的“2000年发布2006年修订的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条”有误，该解释已经失效。相应的内容在法释〔2012〕20号《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条体现，条文的内容并无变化。由于昨日稿件写作时限问题，未能及时核对，该引用错误给读者带来的诸多不便，在此表示歉意。
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