“公开权”是啥权利？——从《侠盗猎车手5》系列诉讼说起

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作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

最近游戏界又出了一件不大不小的事：制造热门游戏《侠盗猎车手5》的Rockstar公司和其母公司Take-Two Interactive Software于2014年7月被美国女星、模特Lindsay Lohan向纽约州法庭起诉，Lohan的诉请是该款游戏的一角色侵犯了隐私权（Privacy of right）。

因为身为过气三线女星的Lohan一度倚靠滥诉来搏出位，所以大家一度唱衰这件诉讼，认为Lohan必败无疑。尤其是当被告提出，该角色实际是从某不知名模特手里拿的肖像权和公开权的授权。与Lohan无关。以下是对比图，大家感受一下。

（Lohan 与游戏角色Lacey Jonas）

（无名模特与游戏角色Lacey Jonas）

是的，就算是对外国人的面部识别会出现“脸盲症”的情况，但大家都可以发现被诉游戏角色Lacey Jonas还是与无名模特更神似一些。但问题来了：Lohan提出，首先，被告特意找的是一个与我神似的模特；其次，这个游戏角色的人物设定用的都是我的经历：都是美国女好莱坞女星，都是长期入住好莱坞酒店Hotel Cheateau Marmont（这个酒店是真实存在的），都曾有过“性爱视频”丑闻（在游戏中，该角色甚至安排了玩家去狗仔队处偷视频的任务环节）。被告申请驳回原告诉请。然而事情的反转出现在几天前，美国纽约最高法院法官Joan Kennedy在周五宣判此案不会被驳回，法官特意指出“被告的角色任务/故事线与原告的地理位置、设置方向、生活事件相似，使该角色及角色任务明确地指向了原告”。

实际上Rockstar和Take-Two Interactive Software公司并不是第一次因此被诉，2014年2月Karen Gravano就曾就《侠盗猎车手5》中的角色安东尼亚波提诺提出侵犯隐私权的诉讼。下面是对比图。

（原告Karen Gravano与游戏角色）

说实话，原告与被诉游戏角色确实不完全近似，最起码游戏角色的A4身材要比原告A3好的多。但问题还是一样：Karen Gravano的父亲是山米格拉瓦诺（Sammy Gravano），系前甘比诺（Gambino）家族二当家，先前曾接受辩诉交易成为政府的污点证人。而在《侠盗猎车手5》中，这名游戏角色会向玩家说明自己的身份，其生活经历和背景与原告完全一致。

现在我们可以看出问题的端倪了：游戏角色要出彩，需要与名人挂靠，但要拿名人的肖像权授权，费用不便宜。那怎么办？游戏公司先找一位与该名人长的差不多的无名模特，拿到其的授权（当然其授权费就便宜的多了），然后把名人的生活经历和背景资料安进游戏人物。如果有名人来诉肖像权，那么我可以拿出原始授权合同，告诉法院我是有授权的，只是授权人不是你，以期规避诉讼风险。

但是美国在隐私权的基础上，发展出了公开权的概念，所以原告一般的诉请都是隐私权和公开权（Right of Publicity and Privacy），虽然美国曾经一度认为公开权虽然在Haeden Laboratories案中获得承认，但仅仅是适用不正当竞争原则的另一种途径，仅仅是贴上了另外标签的不正当竞争，而不是另外的独立的诉因。但最终在1977年获得最高法院的承认，并承认了原理为“保护个人对于自己行为所享有的金钱权利，部分目的是鼓励这样的一种娱乐活动”①盗用（Misappropriated）的方法很多，虽然辨认一个的身份最一般的方法是通过姓名，昵称或肖像，但使用原告的嗓音，名言警句，醒目的标志的汽车等身份标记，还有零散标识，比如醒目的服饰，发型和姿势。在普通法中，故意不是必要因素。（因为是普通法权利，所以上述诉讼会在州法院审理，而同样涉及公开权的“拆弹部队”案因为涉及《宪法第一修正案》，所以在第九巡回法院审理。）

公开权在中国，分裂成了“形象权”和“商品化权”，境遇则各不相同。“商品化权”的突破口从知识产权庭的商标确权授权行政案件中打开，甚至从真人扩张到虚拟形象；另外一方面，由于肖像权的案件在民事审判庭审理，由于民法通则没有“形象权”或者“公开权”的概念，且在目前审理的肖像权案件中，主要是真人——真人的使用侵权，比如直接把照片使用在广告或产品中等，对于真人——动画的案件较少，所以一直严格按照容貌的相似比对原则。直到“章金莱诉蓝港在线公司肖像权纠纷”案中，二审法院首次扩张了肖像权的范围，提出：“在我国，《民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，该条作为肖像权保护的请求权基础开始施行于1987年1月1日。纵观二十几年的司法实践，涉及侵犯肖像权的纠纷多是与人的自然相貌紧密相关，即例如自然人的照片被擅自使用等情形，虽偶有以漫画的方式侵犯肖像权纠纷，但是无论哪种情形，由于涉及的侵权行为往往能够直接反映出人的自然相貌特征，所以，肖像与自然人的相貌特征之间的可识别性成为无可争议的结论。久而久之，由于实务中涉及的侵犯肖像权的纠纷多是直接反映自然人的体貌特征，在适用法律时，肖像权中所蕴含的可识别性也被逐渐淡化了。但是，法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。而当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益……另外，面临以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。这种对具有人格标识性的形象予以保护的世界发展趋势，说明与人格利益密切相关的形象具有可保护利益已成为共识。所以，对肖像权的解释，恰恰应当进行适当的扩张解释，积极面对现实并顺应时代的发展，而不是一审判决所认为的“无法随意突破作扩大解释”②

本案因为不涉及原告的生活经历、背景资料和个人行为特征等其他因素，所以二审法院虽然通过扩张解释间接承认了“形象权”的概念，但比对环节依然认为不近似，故驳回了原告的诉讼请求。

随着中国动画产业和游戏产业的发展，诸如《侠盗猎车手5》这样的情况会慢慢出现、激增，如果说之前笔者扒过的“侵犯著作权罪”中的问题属于刑、民交叉的产物，那么涉及真人改变游戏/动漫角色的问题则属于传统民事和知产民事交叉的产物。同样一个权利，在知产领域换了个马甲（商品化权）得以生根发芽，在传统民事领域（形象权）则依然还是水土不服。 我国不是判例法国家，所以解决这个问题，可能还是需要更高层次的官方解释出现，这个道路还很长。

最后向大家推荐一本书，胡.贝弗里-史密斯的《人格的商业利用》(The Commercial Appropriation  of Personality)，从历史层面讲解了公开权在世界各国的发展历史。

注 释：

① 胡.贝弗里-史密斯 著,李志刚、繆因知 译，《人格的商业利用》，北京大学出版社，2007年10月1版

② （2013）一中民终字第05303号