软件著作权侵权纠纷损害赔偿判例研究（2013-2017）（上）

作者 | 许勇  嘉信华文（广州）知识产权代理有限公司

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（本文10605字，阅读约需21分钟）

引  言

数字技术的灵跨入二十一世纪以来，高速发展的数字技术正以前所未有的速度改变人们的生产、生活、交流模式，并渗透至可以想象的每一个领域。作为魂，每一项数字技术的背后都有成千上万的计算机软件进行支撑，这使得计算机软件呈现无处不在、且爆炸增长的态势。根据相关统计，2016年，全年著作权登记总量达200.76 万件，同比增长22.33%，其中，作品登记159.96 万件；软件著作权登记约41 万件，同比增长39.48%[1]。就司法的角度，就全国法院2016年立案案件中，著作权案件为86989件，同比2015年上升30.44%，以上海知识产权法院为例，该院于2016年审结的一审案件中，涉及专利、计算机软件、技术秘密等技术类案件占95%以上；2016年受理案件中，其中著作权案件921件（含软件著作权案件249件）[2]。

计算机软件是一种特殊的著作权客体，其不仅符合《著作权法》对“作品”的定义，还具有明显的工业产权属性。作为一种特殊的“作品”，其相对其他民事案件存在侵权判断具备较高复杂性，侵权隐蔽性强、多发性强等特点，以上因素导致法院在裁判过程中需要考量的情节明显多于基于其他著作权客体的案件，同时由于特定的计算机软件生命周期短，更新迅捷，导致不同时期的案件在侵权相关的范围、领域、损害程度等方面都有较大的区别，这也给法院如何基于现有的法律框架对层出不穷的新案情作出恰如其分的裁判提出了更大的挑战。此外，和所有的知识产权一样，软件著作权作为一种不能直接阅读，感知的客体，如何定量评估特定计算机软件的价值以及因侵权给当事各方造成的损失一直是一个永恒的话题。当前的司法实践中，《著作权法》虽然了可以依据权利人损失、侵权人获利的前置判断方法，但是由于以上方法对证据的严苛要求，往往成为鸡肋而被弃用。绝大部分的案件还是由裁判者在《著作权法》统一划定的范围内进行“内心确认”，有部分案件经过评估的，其评估结论也是争议颇多。 因此，软件著作权侵权关于损害赔偿的确定，也一直是该类型案件的焦点和难点。

基于以上背景，本文以各地法院已生效软件著作权侵权纠纷判决书为样本进行实证分析，以期对我国计算机软件侵权纠纷案件的损害赔偿情况进行归纳统计，鉴于篇幅的原因，本文重点关注软件著作权案件上诉改判的幅度、侵权损害赔偿数额计算方法、法定赔偿的酌定因素、不同类型软件的赔偿数额差异、以及证据保全与司法鉴定对侵权定性及赔付水平的影响等内容。

第一部分 案例样本

样本来源

本文样本来源于最高人民法院中国裁判文书网（wenshu.court.gov.cn）的裁判数据库中，以案由“侵害软件著作权纠纷”，裁判日期“2013-01-01 TO 2017-06-30”，文书类型：“判决书”，法院层级：“高级法院”为条件，对数据库进行检索并下载判决书，最终得到96个判决书作为本文实证分析样本，以上样本中，94份为上诉判决书，1份为申诉判决书[3]，1份为再审判决书[4]。鉴于申诉与再审均是对此前判决进行再此审查，并以此作出裁判，在性质上与上诉判决并无差别，为了便于统计，本文中若无特别说明，以上两个样本也均归类于上诉判决。

样本地域分布

本文所依据的96个案例样本的裁判地分布于16个省市自治区，分别如下：江苏25件，广东16件，上海15件，北京8件，浙江6件，山东5件，湖北5件，新疆4件，河南3件，吉林2件，河北2件，四川1件，湖南1件，甘肃1件，安徽1件，海南1件。

表1-1是国家统计局关于2016年中国各省市自治区的国民生产总值（GDP）以及本文样本数量排名的统计（对应省份无样本的，样本案例排名列为最后一名），其中GDP排名前五的广东、江苏、山东、浙江、河南五省在本文中案例样本数量的排位分别为第2、第1、第6、第4、第9，可见GDP排名前五的省份，其计算机著作权侵权纠纷的案例样本数量排名均位列前十位，基本上是与该地区经济总量排名相对应，其中样本数量排位名列前茅的广东和江苏，其GDP排名更是长期处于各省份的第一、二名。以上排名一定程度上也可以反映计算机软件背后的信息产业对于当地经济的贡献度。以广东为例，广东自改革开放以来一直是国内经济的排头兵，截至2013年，广东电子信息制造业总产值已连续23年位居全国第一，其中软件业务收入为全国总收入的1/6，同年的信息传输、软件和信息技术服务业实现增长值1732.08亿元，同比增长7%，相关从业人员达到77.89万[5]。以深圳市南山区为代表的互联网公司更是在全国，乃至世界具有巨大的影响力。

表1-1 2016年各省份GDP额度及样本数量排名汇总表

本涉及的计算机软件类型上，根据用途相近原则分为游戏软件、网络软件、操作系统软件、工业控制软件、计算机辅助设计与制造软件、行业软件、办公软件、内容管理软件、数据库管理软件9种类型。其中出现频次排名前三的软件类型及其占样本总量的比例分别如下：1、游戏软件，样本数量44，占比为45.8%；2、网络软件，样本数量32，占比为33.3%；3、工业控制软件、计算机辅助设计与制造软件和行业软件并列第三，各占比为4.2%。具体到软件个体，排名前三的软件名称及其占样本总量的比例分别如下：1、网络文件传输软件Serv-UFTP，出现频次23，占比为23.9%；2、游戏软件三国群英传，出现频次17，占比为17.7%；3、邮件管理软件Mdaemon，出现频次9，占比为9.4%。

样本著作权人分布及登记情况

本文依据的样本中，其中著作权人为美国主体的样本数量为43件，占样本总量比例为44.8%，著作权人为国内主体的样本数量为30件，占样本总量比例为31.3%；著作权人为港澳台主体的样本数量为20件，占样本总量比例为20.8%；以上三者样本数量合计为93份，占样本总量比例合计为96.9%。其余三件样本中，其中两件样本的著作权人为日本籍，一件样本权利人为德国籍。

通过以上统计可以看出，美国籍权利人的案件占据在整个样本总量的接近一半，软件类型主要集中于办公、计算机辅助设计与制造、网络传输等方面，其软件体系普遍较为复杂，专业程序较高。港澳台方面，软件类型主要是有游戏，国内软件，也是游戏居多。以上结论，跟美国作为世界上最大的软件生产国和销售国的地位是相匹配的。这也是可以看做美国自20世纪80年代开始从在国际层面上利用其在经济、政治上的实力以及外交、贸易上的制裁手段向其他国家推销计算机软件保护的版权模式，并最终促成1995年TRIPS确定软件著作权保护模式以来的制度布局结果[9]。

图1-1为权利人为国内主体的30个样本的区域数量分布，其中著作权人为江苏省的样本有14个，北京、上海分别居于第二、第三，令笔者较为诧异的是国内经济总量第一的广东省无涉案软件入列，这与广东省拥有广州、深圳两个软件名城的地位是不相符的——估计这与著作权人为国内主体的样本数量仅有30件以及样本选择的特定段落有关，不过鉴于该问题并非本文的重点，此处不再赘述。

图1-1 国内著作权人所属省份分布图

此外，从权属证明上看，鉴于著作权无需强制登记，故除了基于著作权登记证书外，还可以基于作品上的署名。本文所参考的全部96个案例样本中，法院依据涉案计算机软件上的署名进行权利的样本数量为24，占样本总量比例为25%；法院依据涉案计算机软件的著作权登记证书认定权属的样本数量为72，占样本总量比例为75%，其中以在中国进行著作权登记证书和在美国进行著作权登记证书的数量均为36，各占样本总量比例为37.5%。

值得注意的是，在除软件著作权侵权纠纷案外的其余著作权侵权纠纷案件中，作品的独创性往往是被告方的一个常规抗辩事由，但是本文所列的全部样本中，挑战计算机软件独创性的比例为0，原因在于：对于计算机软件这种特殊的著作权客体来说，其开发的要求和成本较高，不容易被模仿或篡改，相应地，虽然软件著作权没有强制登记制度，但是在确定侵权损害赔偿额的前置程序中的权属认定上可以较无争议地进行。

基于不同当事人的上诉率及改判率比较

根据《二〇一六年中国知识产权保护状况》的统计，2016年全国地方人民法院共新收知识产权民事一审案件136534件，相对2015年同比上升24.82%；新收知识产权民事上诉案件20793 件，新收知识产权民事再审案件79 件。如仅以2016年新收知识产权民事一审案件、上诉案件与再审案件的数量为参考，2016年知识产权案件上诉率为15.2%，再审率仅为0.57%。考虑到上诉及再审案件的提起相对一审案件提起的时间差，以及2016年相对2015年案件量绝对值有24.82%的增长的情况，如以2015年的新收案件数据作为对比因素，则以上诉率为19%，再审案件的比例为0.57%。

如图1-2所示的上诉人构成分布图，本文所列的全部96件样本中，上诉由涉嫌侵权人（原审被告）单独提起的样本数量为78件，占样本总量比例为81.3%，由涉案软件著作权人（原审原告）单独提起的上诉样本数量为11次，占样本总量比例为11.5%，权利人和涉嫌侵权人共同上诉的样本数量为7件，占样本总量比例为7.3%。也即样本案例中，涉嫌侵权人上诉比例为81.3%，权利人上诉比例为11.5%，前者比例约为后者的8倍之多。究其原因，上诉程序是对一审程序的救济，也即对一审程序的结果不服的一方会上诉，而通常地，上诉方也是在一审过程中处于不利地位的一方。以上情况也可以间接说明，在计算机软件侵权纠纷中，被诉侵权成立的比例远高于权利人败诉的比例。笔者认为，这是因为计算机软件由于其专业性较强，可被修改、编辑的可能性较低，因此从定性上辩驳成功的概率也较低。而对于权利人来说，在侵权认定成立的前提下，基于一审判决已经对损害赔偿额进行了裁定，上诉改判的几率并不大，因此不会再行上诉。此消彼长，权利人上诉的比例远低于涉嫌侵权人的上诉比例也在情理之中。

以上上诉案件中，获得改判的样本数量为15，占样本总量比例为13.5%；其中因权利人上诉获得改判的样本数为2，占改判样本总量比例为13.3%，占全部上诉案件样本比例为2.1%；因涉嫌侵权人上诉获得改判的样本数为13，占改判样本数量比例为86.7%，占全部上诉案件样本总量比例为13.5%；经权利人和涉嫌侵权人共同上诉的样本均未改判，维持率为100%。

经上诉改判后从定性上与原审判决相反的样本数量为7，占样本总量比例为7.3%，其中原审判决判定侵权应当承担责任，上诉判决不侵权或无需承担责任的样本数量为4，占样本总量比例为4.2%；原审判决判定不侵权或无需承担责任，上诉判决侵权应当承担责任的样本数量为3，（包括权利人于再审阶段提起上诉后获得改判[6]）,占样本总量比例为3.1%。

图1-2 上诉人构成分布图

除去从定性上改判的样本后，其余改判数量共为8份，均是从定量上对原审判决进行了更改，如以改判后的额度与改判前的额度的比值为改判额度比，参见表1-2 改判幅度对比表，在全部8个样本中，改判额度比介于16.7%-37.5%之间，改判额度的绝对差值介于0.5-7.5（万）之间，改判后额度均低于原判决额度的40%。

表1-2 改判幅度对比图

综合考量以上8个改判案件中，其中法院改判的依据及理由主要分为以下两种情况：

一是法院依据原有证据改判，如游戏天堂公司与展宏公司案件，上诉法院认为网吧的经营范围主要是提供上网服务，《三国群英传》系单机游戏，点击下载次数不多，且案件为系列案件，维权支出应当可考虑到各案分摊，因此酌情予以改判。这种情况涉及的样本数目为4，占改判数额案例样本总数的50%。

二是法院依据新引入新证据并据此改判。这种情况又分为两类，一类是上诉人自行提供新证据，如磊若公司与同昌公司案，原审被告提交了公证书证明涉案计算机软件在市场上的售价远低于权利人所声称的售价，且权利人自身官方网站上的，售价也远低于其在案件中主张的售价。后上诉判决在改判理由说明：“涉案软件在美国官网售价为495美元、在国内公开市场可以4000元价格购买到的事实。。。”，显然，上诉人提交的证据对于改判结果起到至关重要的作用。另一类是法院依职权引入新证据，如磊若公司与广推公司、康尼公司案，上诉法院主动引入另一案件查明的事实作为本案判决的参考因素：“本院另查明：在本院审理的（2015）苏知民终字第00189号案件中。。。。。。金光纸业（中国）投资有限公司2008年6月向上海伟能科技有限公司订购了Serv-UFTP7.0版本软件一套，售价为4400元。”并依据引入证据进行了改判。以上法院依职权主动引入证据并改判的案例样本数目为4，占改判数额案例样本总数的50%。

以上统计说明软件著作权侵权纠纷中，约80%的上诉案件由涉嫌侵权方提起，全部上诉案件的改判率约为10%，法院在定性不变的情况下，改判幅度通常超过原审确定损害赔偿额的50%以上。

第二部分  软件著作权侵权损害赔偿数额的确定

赔偿数额计算方法归类及占比分析

根据现行《著作权法》的规定[1]，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，确定判赔数额的基本路径是: “实际损失”→“违法所得”→“法定赔偿”[15]。可见，与《专利法》第六十五条[2]、《商标法（第二次修正）》第五十六条[3]相类似地，著作权赔偿原则首选项也是基于补偿性规则，也称“填平原则”——在《民法总则》出台前，这是我国民事损害赔偿的基本原则之一，指侵权行为所应承当的赔偿范围，应当以填补侵权人造成权利人的损失或者所失利益为限，在此范围内承当全部责任。

不同知识产权部门法之间有所区别的是，在商标、专利侵权诉讼中，除以上列举的三种侵权数额确定方法外，在实际损失或者侵权所得难以确定的情况下，还可以“参照”许可使用费的倍数合理确定。同时，基于计算机软件的特殊性，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10 条规定，“人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所损失预期应得利益计算赔偿数额; 也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。”在此，司法解释的以上规定赋予被侵权人在实际损失和违法所得之间的自由选择权，否定了著作权法关于两者适用的先后顺位[16]。不过从本质上说，这种计算方式还是没有脱离损害赔偿补偿性规则的范畴。

此外，为了解决一方面查不清具体损失或获利或许可费，但另一方面又可以确定相关数额明显超过法定赔偿限额时，最高人民法院于2009年出台的意见中提出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”[17]。 2013年修订的《商标法》六十三条附加规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本文中将以上所述法院根据侵权行为情节在法定赔偿限额之上裁定赔偿数额的方法以及基于惩罚性赔偿确定赔偿数额的方法，合称为：“酌定赔偿”。

综上，我国的知识产权民事赔偿方法分为1、权利人实际损失，2、侵权人的违法所得，3、法定赔偿，4、许可费合理倍数，5、酌定赔偿五种，而因本文收录的裁判文书系软件著作权侵权纠纷，且判决书判决时间均在2017年7月30日之前，故仅有第1、2、3、5种类型。

本文所依据的96份案例样本中，因权利人败诉未做出判罚的样本数量有14份，因此不存在损害赔偿数额计算方法的选择问题，剩余82份是权利人获得胜诉且法院最终做出判罚的判决，故以该82份判决作为判决赔偿额方法的样本。

参见表2-1关于不同侵权损害赔偿计算方法对应的样本分布图，在全部82份样本中，法院依据权利人的实际损失确定赔偿额的样本数为1件，占全部判赔案件的1.2%；依据侵权人的违法所得确定赔偿额的样本数为2件，占全部判赔案件的2.4%；采取法定赔偿的样本数为78件，占全部判赔案件的95.1%；采取酌定赔偿的样本数为1件，占全部判赔案件的1.2%。

图1-1 不同损害赔偿计算方法对应的样本数分布图

以上关于适用法定赔偿案件的比例，与国内知识产权案件中适用法定赔偿案件的比例相当：

北京市第一中级人民法院知识产权庭对下辖海淀区人民法院于1993年-2007年间的著作权案件进行统计的结果为：“该院从1993年至2007年间所判决的侵犯软件著作权纠纷案件中，近95%的案件适用法定赔偿。” [18]

根据2012年的统计数据，广东省知识产权案件中，95%以上的判决均适用法定赔偿[19]。

2013年，中南财经政法大学知识产权研究中心发布的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》统计了自2008年6月国家知识产权战略开始实施以来，全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例，并得出结论：在著作权侵权案件的判赔中，采用法定赔偿判赔标准的占78.54%；在商标权侵权案件的判赔中,采用上述标准的占97.63%；专利侵权判决的这一比例则为97.25%。

基于以上对比可以看出，对于计算机软件的侵权案件，其法定赔偿的适用率约为95%左右，其比重之大，与法律条文中将该种计算方法列为兜底条款的地位是严重不匹配的，以至于有评论认为：“当前知识产权损害赔偿制度实施中存在的最大问题，就是法定赔偿适用比例过高，以致其他的赔偿方法在实践中形同虚设。[20]”

但就以上损害赔偿方法的适用现状，并非各地法院故意为之，而更多是由于著作权作为知识产权固有特性、立法上缺乏细化规范以及当前商业道德和诚信体系缺失等因素所致，具体有：一、知识产权作为一种无形财产，其价值相对不确定导致侵权损失和违法所得具有不确定性；二、法定赔偿以外的侵权数额确定方法对权利人举证要求较高；三、先行立法较为粗放，缺乏细化规范；四、审判者基于证据情况、案量及审判安全度的“无奈”选择，从审判者的角度，在三种损害赔偿额计算方法中，法定赔偿无疑是最“安全”，效率最高的方式，因此，法定赔偿这种“低投入，高回报，低风险”的计算方式又是兜底，又成了首选。

法定赔偿的酌定因素

对于软件著作权的损害赔偿数额法定赔偿来说，为了实现从模糊概念到具体数字的转化，必须经过一次量化，酌定因素便是这个量化的参考标准。本文中，笔者以权利人获得胜诉且法院最终做出判罚的82份判决作为样本，并分别从与权利人相关、与侵权人相关及与权利人及侵权人均不相关三个角度来对以上酌定因素进行统计分析。

—与权利人相关的酌定因素

经统计，本文所筛选的78份采取法定赔偿的裁判样本中，与权利人相关的主要酌定因素有11项，其分别出现次数及在全部样本数中出现的占比分别见表2-1。同时，与权利人相关的酌定因素中：“为制止侵权行为所支出的费用”是一个外延极大的概念，有必要进行进一步解释，其次级酌定因素构成情况见表2-2。

表2-1 与权利人相关的酌定因素汇总表

就维权合理支出是否得到支持一项，在全部82份样本中，法院的支持率占到97.6%，而查阅两个未在判决书中表明维权合理支出的案例，其中毓恬冠佳公司与西门子公司案件，系原告在诉讼请求中即未主张维权合理支出[21]，谢坤与胜思公司案件系刑事附带民事案件[22]，其中调查、证据保全等过程均由公安完成，案件性质决定原告自行承担的维权费用占损害赔偿的比例很小。

表2-2 “为制止侵权行为所支出的费用”的酌定因素构成表

通过以上统计可以看出，只要当事人的诉讼请求中出现对维权合理开支的诉求，法院都会支持，其中有46.2%的判决书中会明确“合理支出”包括的项目或计算方法，如刘瑞云、彼岸公司与俞璇、易讯公司案判决书载明：“于合理开支方面，对公证费2500元予以支持；虽然刘瑞云及彼岸公司提供了律师费发票4万元，但结合案件难易程度、经济发展水平等因素，酌定支持15000元。[23]”但占比为53.8%的判决书则不会具体说明费用的项目或计算方法，而是用较为原则性的条款一笔带过，该类型案例中，判决书可能在说明部分单列但不明确说明计算依据的，如善极计算机公司与萝卜特科技公司上诉案件中，判决书载明：“对于原告主张的诉讼支出中的合理部分，被告亦应一并予以承担[24]”。第三类是在说理部分并未提及，但是在确定判决数额的时候一笔带过的，如欧特克公司与徐轮橡胶公司判决书载明：“综合徐轮橡胶的企业规模、侵权软件数量、使用涉案软件的商业目的、主观故意状态以及欧特克公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素[25]。

—与侵权人相关的酌定因素

在78份采取法定赔偿的裁判样本中，与侵权人相关的主要酌定因素亦有11项，每一项分别出现的次数及在全部样本数中出现的占比见表2-3。

表2-3 与侵权人相关的酌定因素汇总表

以上酌定因素中，第9项主观过较为抽象，导致判决书如认定该酌定因素成立的，都会或多或少加以解释。主观过错的认定，主要指侵权人对于侵权行为是否处于明知或应知的状态，如毓恬冠佳公司与西门子公司案件判决书中载明：“上诉人曾购买正版NX系列软件，理应明知该系列软件之著作权人，且其于被上诉人发送侵权警告函后仍未删除被控侵权软件，该些情形反映上诉人主观恶意较大”。此为认定侵权人处于明知状态仍然侵权的样本。而网城科技公司与金源装饰公司上诉案件判决书载明：“本案中，金源公司作为能够运营电商平台的装饰市场集团公司企业，应当知道相关软件的市场价值、价格和正规销售渠道，但其提交的证据不足以证明其通过正规销售渠道购买了涉案软件，也不足以证明尽到了合理审查义务，其主张的购买价款亦与天创公司正版软件的价格存在天壤之别。[26]”此为指侵权人处于应知状态而仍然侵权的状态，两者都被认为是主观上有过错。

侵权人主观上存在过错，且给被告造成除经济损失以外的不利社会影响的，应当承担赔礼道歉的义务。因此，也可以通过查阅判决书是否支持“赔礼道歉”来直观判断侵权方主观上是否有过错。本文中，以权利人胜诉的82个样本中，提出赔礼道歉要求的样本为13次，占样本总量比例为15.8%；获得支持的样本数量为3，占样本总量比例为3.7%；赔礼道歉诉求支持率为23%。

—其他酌定因素

“其他酌定因素”主要是指不可归咎于权利人、侵权人任意一方的因素，根据统计结果，本文的其他酌定因素仅有一个：当地经济（当地经济发展状况），出现频次15次，占样本总量比例为19.2%。

考虑到不同的地区经济发展水平参差不齐，同样的软件在不同区域的可能会有较大差异，如基于Serv-U软件的著作权侵权案件，权利人胜诉的16个样本中，最高判决额额为12万，案件所在地为江苏；最低判决额为2万，案件所在地为湖北、新疆。基于游戏软件《三国群英传》的著作权侵权案件，权利人胜诉的15个样本中，最高判决额为0.6万，案件所在地为江苏；最低判决额为0.1万，案件所在地为河南。可见，就性质相同案件，在经济发达地区的判决额度一般要高于落后地区的判决。

纵观以上统计数据，参见图2-4，法院在法定赔偿中采信最多的10个酌定酌定因素为：为制止侵权行为所支出的费用：出现77次；发行价格，出现56次；作品性质，出现34次；知名度，出现31次；发行时间，出现17次；侵权行为性质，出现58次；主观过错，出现40次；经营规模，出现32次；持续时间，出现29次；点击次数，出现16次。

图2-4 法定赔偿的十大酌定因素引用次数汇总

其中源于权利人一方酌定因素为5个，其中包括作品性质、发行价格、发行时间及知名度等直接隶属于作品本身属性的因素，还包括与作品属性无关，但与权利人行为相关的维权费用。与侵权人相关的酌定因素亦为5个，包括行为性质、主观过错、持续时间、点击次数等与侵权行为直接相关的因素，也包括如“经营规模”等与本次侵权行为无直接关系但是与侵权人主体属性直接相关的因素。从整体上，与权利人相关的因素和与侵权人相关的因素比例是大致相当的。

关于在侵权人相关的酌定因素中引入“经营规模”、“经营场所位置”以及“经营范围”作为酌定因素，笔者认为，以上因素从根本上属于侵权方的主体属性，与侵权行为本身并无直接关系。裁判者引入以上属性作为一个参考因素亦暗含了一个推定：也即认为侵权人的规模，经营状况等与侵权行为的后果具有关联性，如侵权人生产规模越大，经营状况越好，其侵权能力越强，给权利人造成的损失也越大，反之则越小。

同时，在采取法定赔偿的78个样本中，每个判例所选用的酌定因素并不一致，参见图2-5为法定赔偿案件引用的酌定因素数量分布图，其中酌定因素大于等于10个、8个、5个的样本数量分别为3件、17件、67件，占样本总量比例分别为3.8%、21.8%、85.9%。酌定因素少于5个的样本数量为15件，占样本总量比例为19.2%。

以上统计结果说明，法院在采用法定赔偿确定判决金额时既关注软件著作权本身的属性及权利人为维权付出的代价，同时也关注侵权方的行为及其造成的后果，既参考与“侵权行为”直接相关的因素，也关注诸如侵权方主体属性等与“侵权行为”无直接关系的背景因素，判决数额是一个对权利属性、当事人双方的直接行为以及主体背景进行综合评价的结果。

图2-5 法定赔偿案件引用的酌定因素数量分布图

此外，本文中，超过80%的样本在判决书中引用了超过5个以上的酌定因素，并成为其确定赔偿额的最重要因素加以引述，这也可以从反面说明正是由于法定赔偿缺乏操作细则，以至于酌定因素成为大多数情况下唯一可以用以参考的标尺，裁判者必须通过尽可能多地找到与案件相关的酌定因素，并将其准确地应用于判决书，以增加其结论的可信度，当下，酌定因素的选取和应用俨然已经成为了法定赔偿适用的“细则”。

未完待续

[1] 《著作权法》第四十九条规定: 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

[2]《专利法》第六十五条规定: 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

[3]《商标法（第二次修正）》第五十六条规定: 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。