法大知识产权沙龙第二十一期 | 我国商业秘密法律保护例外规则制度完善

2022-08-05 08:10:00
​本次沙龙以“我国商业秘密法律保护例外规则及制度完善”为核心议题,总结了目前我国商业秘密法律保护不足和过度保护并存的具体案例和问题,分析了商业秘密法律保护的客体、属性及价值取向,并通过对商业秘密保护限制的域外考察,提出了完善我国商业秘密保护的制度构想。

整理 | 龙泳翰 郝明英

编辑 | 布鲁斯

2022年6月14日,以“我国商业秘密法律保护例外规则制度完善”为主题的“法大知识产权沙龙”系列活动第二十一期在线上举办。法大知识产权沙龙是在中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所指导下举办的学术交流活动,旨在搭建学术交流平台,探讨知识产权时事热点。本次活动由中国人民公安大学施小雪老师主讲,北京理衡信息技术研究院董树涛院长,盈科北京商业秘密法律事务部刘知函主任、贵州师范大学法学院王晓君老师参与与谈,由中国政法大学博士后郝明英主持。中国政法大学等高校老师及在校硕博同学、律师等社会各界人士参加活动并进行讨论。

本次沙龙以“我国商业秘密法律保护例外规则及制度完善”为核心议题,总结了目前我国商业秘密法律保护不足和过度保护并存的具体案例和问题,分析了商业秘密法律保护的客体、属性及价值取向,并通过对商业秘密保护限制的域外考察,提出了完善我国商业秘密保护的制度构想。

一、主旨分享

(一)商业秘密法律过度保护的体现

施小雪老师指出,商业秘密存在过度保护的倾向,破坏了相关法益之间的平衡。我国《反不正当竞争法》及司法解释中对于商业秘密保护例外的规定相对较少,仅在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(下称《司法解释2020》)第二条规定了“基于客户信任的豁免”,以及在第十四条规定了“反向工程”和“自行研发”获取的豁免。与此相对,法律及司法解释对于商业秘密的保护规定则较为严格,如《反不正当竞争法》中商业秘密的构成要件没有相应限制,与专利法、商标法等典型的知识产权法设计了诸多侵权例外制度形成鲜明对比。《司法解释2020》第一条划定了较为宽泛的商业秘密保护范围;程序方面,《反不正当竞争法》(2019年修订)第三十二条中对被控侵权人施加了较重的举证责任。以上事例说明,相较于商标法、专利法、著作权法等,商业秘密保护立法在确权规制及豁免条款两方面都呈现出对商业秘密的过度保护趋势。

施小雪老师表示,商业秘密法律保护限制的制度的不足无形中造成了商业秘密的过度保护,由此引发两个典型的实践问题:一是为经营者隐匿有害信息提供可能,二是过度保密造成阻碍创新的不良结果。具体来说,“隐匿有害信息”指商业秘密可能保护了潜藏的不良信息,相关公众无法探知,从而阻碍公众监督;以及由商主体开发的有关信息,商业秘密保护给予其不公开的合理理由,导致与政府公开法形成冲突。商业秘密的过度保护可能不利于鼓励创新。《司法解释2020》第九条规定:“对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的”,也属于《反不正当竞争法》第九条所称的“使用商业秘密”受到保护。这极大打击了后来者在原有商业秘密基础上进行开发、改进和优化的热情,不利于产业技术的整体进步。

(二)商业秘密保护的制度价值及域外实践

施小雪老师认为,应当认真思考并定位商业秘密的制度价值。如果依照我国《民法典》的规定,将商业秘密作为知识产权家族的成员,商业秘密在制度设计上也应当至少实现下述目标,与其他知识产权制度保持一致:一是激励创新,二是促进知识的传播,三是增进社会福利。

施小雪老师指出,目前世界主要国家和地区对商业秘密的法律保护趋势在逐渐加强,美国、欧盟等先后颁布保护商业秘密专门立法。但是,各国和地区在加强商业秘密保护的同时,也增加了相应的保护限制。例如,美国在2016 年颁布了强调商业秘密民事保护的美国联邦《保护商业秘密法》(The Defend Trade Secrets Act,以下简称 DTSA)。DTSA 规定了侵权豁免:由逆向工程、独立推演以及“其他合法获取手段”或 “其他诚实的商业惯例”手段获得的商业秘密不侵权。此外,DTSA还保护“直接或间接秘密地向联邦政府、州政府或地方政府官员或律师”透露商业秘密的举报者。实践中,美国法院也通过一系列判例逐渐确定了公共利益抗辩原则,施小雪老师认为,公共利益外延广泛,确定公开、披露或使用商业秘密的理由与公共利益之间是否有逻辑联系是司法实践中比较困难的地方。但总的来说,美国对“公共利益抗辩原则”无论是理论研究还是实践举措方面都相对丰富、成熟,值得多探索研究。欧盟于2016年通过《商业秘密保护指令》(European Union Directive 2016/943 on the Protection of Trade Secrets,以下简称EU-TSD)。EU-TSD中也涉及对商业秘密保护的限制条款,比如排除监管和告密者披露、就业禁令之限制、其他法律的非优先适用或补救措施等。此外,与美国相同,还涵盖对公开的限制、对告密者的豁免等。EU-TSD 规定,对于以维护公共利益为目的,为了揭露职务性或者其他类型的犯罪行为或者违法行为的举报者提出的盗用诉讼请求必须被驳回。

国外对于商业秘密限制的学术研究也比较丰富,美国学者Deepa Varadarajan提出,商业秘密保护中可引入合理使用制度。商业秘密合理使用类似于著作权法及专利法中的合理使用,但又不完全相同。同样作为知识产权,商业秘密相比于著作权、专利权,缺少了利益平衡机制,因此可以建立商业秘密合理使用的抗辩,以促进累积创新、公共安全、言论自由等社会公共利益目标的实现。同时商业秘密合理使用是一种事后的限制原则,那些对于受保护的信息进行了实质性的“改进者”,以及为了公共健康、安全和福利披露有关信息的“披露者”,其行为均服务于社会公共利益,因而在商业秘密侵权诉讼中,法院可以采取多因素进行权衡,以确定被诉侵权者的行为是否能够得到豁免。相比于立法及司法实践中已经确立的公共利益抗辩原则,商业秘密合理使用的外延更大,其包括了未经许可的披露和未经许可的使用两种行为,且增加了促进累积创新的“正当理由”。

(三)商业秘密保护制度的完善

最后,施小雪老师分享了我国商业秘密保护制度完善的初步构想,探讨了包括公共利益的界定、公共利益抗辩规则的具体内容、表现形式及与引入合理使用后与其他知识产权法的内部协调等问题。

施小雪老师指出,2020年国家市场监督管理总局《商业秘密保护规定(征求意见稿)》(下称“征求意见稿”)第19条写入了商业秘密保护的例外条款。其中包括“(四)商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要,而必须披露商业秘密的。”和“披露人在向有关国家行政机关、司法机关及其工作人员举报前述违法犯罪行为时,须以保密方式提交包含商业秘密的文件或法律文书。”施老师表示,该征求意见稿表明我国已经注意到并考虑将公共利益作为商业秘密保护限制的事由,可以作为公共利益抗辩规则的参考。同时该征求意见也存在值得探讨的地方,如文本上将“环境保护”“公共卫生”“公共安全”“揭露违法犯罪行为”并列后,要妥善处理好与前三项有关的犯罪行为和单列出来的“违法犯罪行为”之间的关系,避免造成体系解释的混乱。

关于商业秘密的构成要件,施小雪老师提出,无论是我国《专利法》还是《商标法》在界定保护客体时,都同时规定了排除保护的客体,如《专利法》第5条不授予专利权的规定和《商标法》第10条的商业标志排除条款。作为知识产权“家族”的商业秘密在确立构成要件时也可考虑这种模式,不仅与其他知识产权法相一致,也对商业秘密过度保护形成了一定限制。

关于是否要在我国增设商业秘密合理使用规范,施小雪老师提出,应在定位商业秘密制度价值的基础上,考察我国其他知识产权法中有关合理使用、法定许可与强制许可的制度目标与制度设计,以作为商业秘密合理使用制度的依据与参考。

二、与谈与交流

董树涛院长对本次沙龙的主题进行了回应并结合自身从业经验提出了对商业秘密保护的独到见解。1.我国对商业秘密法律保护从无到有并不断强化,经历了不同历史时期社会各界对商业秘密本质和作用的探索。目前商业秘密作为知识产权中独特的类型应当作为财产权、私权获得法律保护,而非单纯的法益保护。2.商业秘密法律保护,对激励企业创新促进我国社会进步起到了积极作用。依法保护商业秘密,不仅使权利人更好地将其利用到产品、服务提供过程中造福社会,还能通过使用获利激励权利人再投入、再研发,同时带动竞争对手和全社会创新。3.我们对商业秘密的理解应该区别于其它知识产权。与其它知识产权通过公开或者应用获得授权和保护不同,商业秘密天然具有非公开性,商业秘密法律保护要根据商业秘密本身特点进行,在保护、限制、利用方面也应该相应进行制度设计。4.商业秘密的内容可以通过秘点信息来确认,作为商业秘密的最小单元,秘点信息的不同组合构成了不同商业秘密的内容,也可以从该角度出发将商业秘密类型化。5.平衡商业秘密的法律保护与限制,可以通过不断加大商业秘密民事责任和行政处罚的力度,谦抑刑事保护得以实现。个别案件司法过于严苛,可能由于办案机关对商业秘密的内容、立法和司法规则尚缺乏深入研究导致,多数商业秘密侵权刑事控告立案难,仍然是主流。目前根据我国刑事诉讼法有关规定,商业秘密的鉴定机构并未依法取得国家统一许可,因此商业秘密刑事保护不会过度。6.商业秘密价值性评估。公共利益豁免在我国的实践中体现不多,商业秘密是否涉及国家利益、公共安全等并未影响商业秘密的构成。当然,在少量商业秘密侵权案件里,法院基于公共利益考量并不判决被告停止侵权而是支付相应对价。也就是说,商业秘密的价值考量要根据个案判断。7.国家市场监管总局发布的“征求意见稿”中“披露违法犯罪行为”应该包括两方面:一是形成和使用商业秘密本身侵犯国家利益构成犯罪;二是商业秘密本身对社会有利,其他行为构成犯罪的,对该犯罪行为检举依然要在保密范围内进行。总体来说,我国对商业秘密的认识和法律保护还不够,而非已过度保护。商业秘密法律保护的不断加强 ,对依法构建利于竞争又可持续发展的市场竞争秩序依然具有积极意义。

刘知函主任从商业秘密本质、保护与限制三方面进行与谈。1.大陆法系秉持实体法中心主义,我国《民法典》第123条也将商业秘密纳入知识产权的范围中,这表明商业秘密在法律层面权利化。对于尚存争议的问题,例如商业秘密的法律外观、公示手段、公众透明度等问题都应该在这一基本立场下探讨。如果不从这个角度理解,实践中很多问题无法解决。最典型的如侵犯商业秘密时提出的排除妨碍、消除危险请求权,而这都是建立在商业秘密是权利基础上的。对于我国即将进行的商业秘密单独立法,也要明确商业秘密法是权利法。2.商业秘密合理使用。目前的实践中所涉不多,故是很有开创性价值的研究问题。3.商业秘密限制。实践中商业秘密侵权抗辩比较普遍,例如商业秘密合法来源抗辩、劳动者自主择业抗辩等。但涉及公共利益抗辩的较少,公共利益属于法官自由裁量权的范畴,如果作为抗辩原则进入立法,则比较难界定清楚公共利益的范围,并且公共利益限制与商业秘密构成要件没有本质关系。4.商业秘密刑事保护。目前我国商业秘密刑事立法保护严苛,但实践中相关案件并未激增,原因主要是:公安机关对商业秘密的理解不同,导致承案难;商业秘密持有人本身的保护意识没有跟上立法的进度。但随着商业秘密保护需求的增加,未来相关案件会呈上升趋势。

王晓君老师从不同角度对商业秘密的内容、保护与限制发表了精彩见解。1.商业秘密与知识产权、民法的关系。在民法典的基础上,作为权利法的范畴,商业秘密就是知识产权之一。至于商业秘密与民法的关系,作为知识产权组成的商业秘密不宜过度特殊化,商业秘密的限制也基本能在民法诚实信用原则、公共利益保留理念的规制下进行。2.商业秘密保护与限制。从商业秘密构成来看,商业秘密的“非公知性”是消极的待证事实。人民法院通过认定公众知悉的情形,来获取来源正当性抗辩,作为对商业秘密保护的限制。从商业秘密立法来看,在反法修订之前,司法层面对商业秘密保护相当困难。目前通过修改反法建立了商业秘密强保护的态势,以缓解我国社会长期存在的商业秘密维权难问题。此时对标美国、欧盟建立商业秘密保护限制制度,还为时尚早。规范形式逻辑,以求完美制度,还要结合我国实际国情。对于公共利益豁免,单行立法时需要权利边界清晰化,届时考虑权利限制,将会使权利清晰化更为合理。

随后,与会者提问,劳动者自主择业与商业秘密的关系问题。刘知函主任指出,企业竞业限制的本质是以劳动者放弃同行业就业为条件,两年之内企业支付补偿金的制度。劳动者再就业时,依据自己的知识和经验不可避免的与原雇主的业务范围重合时,不构成侵犯商业秘密。劳动者职业自由相当于公共利益的一部分受法律保护。同时也有一定限制,如不能直接使用前雇主的“配方”“名单”等。此外,法律对保密协议的规定主要还是由双方当事人协商,保密协议由雇员同意即可,并无支付保证金的强制义务。总的来说,法律保护劳动者的就业自由,但保密协议内容,不可避免披露相关信息,但要根据个案判断。

董树涛院长补充,第一,法律一直是保护劳动者职业自由的,并不因为法律保护商业秘密就限制劳动者自由择业。第二,竞业限制的内容很丰富。第一类是对公司的高管的竞业禁止。第二类是对可能涉密的技术岗位或者是经营岗位或者销售岗位的限制。除此之外,还分在职期间和离职之后的限制。第三,内化为劳动者的知识、经验和技能的部分,不属于商业秘密的客体,不受法律保护。也就是说,只要是没有签署竞业禁止协议,或者说期满之后择业,运用了一般的知识经验和技能的部分,是不存在商业秘密侵权的任何法律风险的。第四,竞业限制协议不属于保密措施的一部分,虽然竞业协议的签署在一定程度上限制了雇员到竞争对手处就业,其实一定程度上起到了保护商业秘密的效果,但是在司法实践中并不把竞业禁止协议作为保密措施的一部分。也就是说,离职员工是否签署竞业限制协议,并不影响其保密义务的成立和履行。

最后,郝明英老师进行总结。我国通过长期的探索与实践,形成了商业秘密知识产权保护、反不正当竞争法保护和刑法保护等方式。在对商业秘密进行保护时,不仅要衡量权利人、使用人之间的利益,也不能忽视对社会公共利益的维护与激励社会总体创新的法益目标。在当前紧张的国际形势下,调整知识产权法律制度以回应国际竞争与合作需求的同时,也要注意契合我国的基本国情和政策导向。对商业秘密保护限制这一议题无论在立法上还是实践中也都是迟早需要研究和明确的问题,期待我们持续关注商业秘密保护的限制,并加强研究与讨论,为商业秘密单独立法及相关制度完善贡献智慧。

(图片来源 | 网络)

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