特别策划|商品化权益：名与实的困扰

作者|陈志兴  北京安杰律师事务所高级顾问

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（本文2778字，阅读约需5分钟）

1月30日，就“葵花宝典”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京市高级人民法院作出(2018)京行终6240号行政判决（简称6240号判决），被称为“商品化权益”保护进入2.0时代。

(2018)京行终6240号

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一、6240号判决的精彩论述

针对“商品化权益”的保护问题，6240号判决有不少精彩论述：

1．关于“商品化权益”并非法定的民事权利或者民事权益

无论是民事权利，还是民事权益，都应当由法律予以规定方能获得保护。

无论是就作品整体而言，还是对其构成元素而言，除非通过立法程序以立法的方式作出赋权性规定，否则不应当在具体个案中创设著作权法没有规定的新的排他性权利或权益。

纵观现有的法律和司法解释的规定，并未规定作品中虚构的作品名称，无论是以武功秘籍的形式或者以其他形式出现，而可以作为在先权益予以保护，故就此类作品构成元素而言，缺乏在法律上给予其直接保护的法律依据。

2．关于商标授权确权司法解释第二十二条第二款的理解

该司法解释对作品名称、作品中的角色名称的保护，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益。

不能认为商标授权确权司法解释在著作权法之外在作品或其构成元素上创设了新的民事权益。商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定，恰恰是民法总则第一百二十六条规定在特定情形下的具体体现。

3．关于“葵花宝典”相关“权利人”可能的维权路径

（被诉裁定）并未就争议商标的注册是否损害了完美世界公司所主张的全部在先权利或者权益作出全面认定，当然也未就争议商标的注册是否损害了反不正当竞争法在制止不正当竞争行为过程中所产生的反射利益作出认定。

商标评审委员会在重审过程中，应当结合完美世界公司在诉讼过程中补充提交的相关证据，考虑在商业领域中争议商标的注册和使用行为是否符合公认的商业道德、是否属于1993年反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为作出认定，无论是该法第五条规定的不正当竞争行为，还是该法第二条第一款、第二款等原则性条款规定的不正当竞争行为；并在此基础上认定争议商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的相关规定。

二、“商品化权益”的名与实

对于6240号判决的上述论述，归纳起来，大体上可总结为两层意思：一方面，“葵花宝典”并非“商品化权益”，因为“商品化权益”在现行法律框架下没有依据；另一方面，商标授权确权司法解释第二十二条第二款系从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，商标评审委员会也应该从这个角度切入，考察争议商标的注册和使用行为是否属于不正当竞争行为，进而违反2001年商标法第三十一条的相关规定。

对于这两个层面的意思，如果放在一起思考，对于“葵花宝典”的权利人来讲，其实就是“商品化权益”的名与实的问题。第一个层面的意思说的是，“葵花宝典”的权利人没法享有“商品化权益”的“名”，因为没有法律的规定；但是，再看第二个层面的意思，“葵花宝典”的权利人基于反不正当竞争的救济，貌似又能够享有“商品化权益”的“实”。

1．“葵花宝典”不享有“商品化权益”的“名”

怎样理解“商品化权益”？

北京知识产权法院作出的（2017）京73行初2800号一审判决引述世界知识产权组织的定义：为了满足特定顾客的需求,使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务,通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。

侧重于“角色”上附着的经济价值。也就是一审判决中提到的，商品化权益源于“角色形象和名称”的保护需求，其是美国法从隐私权中引申出来的公开权（Right of Publicity）。

对于“葵花宝典”而言，其与“角色”并不存在直接关系。

抛开现行法律对“商品化权益”未作规定这个客观情况，即便考虑“葵花宝典”与“角色”的关系而言，“葵花宝典”与“商品化权益”似乎也确实存在一定的距离。

这样也就能够更好地理解，“葵花宝典”无法享有“商品化权益”的“名”。

2．“葵花宝典”可能享有“商品化权益”的“实”

那么，“实”呢，怎么理解？

商标授权确权司法解释第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”

二审判决认为，该款“更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制”。

因此，如果“葵花宝典”商标的注册和使用行为满足不正当竞争行为的构成要件，则该商标的注册可能违反2001年商标法第三十一条的相关规定。

这样的话，“葵花宝典”商标就应该被无效宣告。

尽管是反不争竞争的角度给予的救济，但是，对于“葵花宝典”的权利人来讲，其提起该无效宣告请求，目的就在于将“葵花宝典”商标宣告无效，至于商标评审委员会基于哪一项法律条款将该商标宣告无效，并非其关注的重点。

通过反不正当竞争的角度得到的“实”，其实就是北京市高级人民法院在（2011)高行终字第374号行政判决中指出的：“007”、“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。

有点类似“劳动创造价值”的意思。至于这种“价值”是叫“商品化权益”还是其他的任何名字，相信这个“劳动者”并不会太过介意，只要认可其价值就行。

三、“葵花宝典”不能获得保护的真实原因

作为武功秘籍的“葵花宝典”，其可否获得保护呢？

被诉裁定认为，“葵花宝典”已与小说《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的对应关系，金庸先生对“葵花宝典”享有“商品化权益”，因而争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

一审判决认为，随着使用时间的推移和范围的扩展，“葵花宝典”在公众范围内，已经日渐成为一种流行的词汇，可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。 “葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品，“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。

二审判决认为，即使相关公众对"葵花宝典"一词的理解和使用是建立在金庸先生创作的小说《笑傲江湖》基础之上的，与该作品之间具有相当程度的联系，但原审判决基于上海游奇公司提供的相关证据，认定"葵花宝典"已经超出了原有范畴而演化成为可以指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇，这一认定符合客观实际，并无明显不妥。

结合上述一、二审法院的判决，虽然其关于“商品化权益”的认定存在法律上的分歧，但作为武功秘籍的“葵花宝典”不能获得保护，最基础性的原因在于“葵花宝典”四个字已经有点通用化，而非专门指向小说《笑傲江湖》及其作者金庸先生。

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