专利无效的恶意中止：问题剖析和解决方案
作者|宋献涛 刘良勇 方春晖 德和衡律师事务所
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摘要：在目前专利侵权程序和无效程序二元分立的审理机制下，无效案的中止审理和侵权案的照常推进会打破原被告的利益平衡，为恶意者制造虚假诉讼提供便利条件。本文认为，侵权程序不应仅保护原告的利益，被告的利益也应被考虑；无效程序也不应仅保护专利权人的利益，请求人的利益也应被考虑。本文建议对目前专利侵权、无效和关联纠纷的三站式审理机制进行修补和精简，最终提供一站式解决方案，根除专利无效程序的恶意中止，维护专利制度的尊严，实现对各方当事人合法利益的平衡保护。
X公司和Y公司是锂电池干燥箱市场上的直接竞争对手，非常清楚对方的客户群体和投融资动向。2016年初，多位投资者拟向X公司投资，以扩大其生产线和市场占有率。正当此时，Y公司以专利侵权为由将X公司起诉至S市中院。X公司认为自己产品与Y公司的专利存在多处区别，以朴素的心态坚信自己肯定不构成侵权，在未聘请专业律师的情况下委托研发人员参加了法院的庭审。殊不知，专利法意义上的等同侵权远比他们理解得宽泛。2016年底，S市中院作出一审判决，认定X公司产品与Y公司专利虽存在多处区别，但仍构成等同侵权。
X公司被这当头一棒给打醒了，立即飞赴北京选聘资深专利律师，之后在律师建议下兵分两路：一边向专利复审委[1]提起无效宣告请求；一边向G省高院提起上诉。复审委2017年5月受理了X公司的无效宣告请求；2017年9月针对涉案专利举行了口头审理，Y公司委托两名律师飞赴北京，与X公司的两位代理律师当庭展开了激烈的辩论。口头审理结束后，X公司满怀信心地认为涉案专利很快就会被宣告无效（因为检索到的对比文件与涉案专利几乎一模一样），二审立即会出现剧情反转。
2018年1月，X公司收到了复审委的发文，然而，收到的不是其日思夜想的无效宣告审查决定书，而是无效宣告案件审查状态通知书，该通知书载明，应S市B区法院要求协助执行财产保全，国家知识产权局已执行中止程序，复审委中止该无效宣告请求的审理。
这无异于惊天霹雳，X公司顿时陷入了绝望，原本寄希望于通过无效程序来扭转战局，洗清冤屈，给投资者一个交代，谁知无效程序戛然而止，但侵权程序却要照常推进，那意味着自己只能招架挨打，而不能反击还手。后来，X公司千方百计获悉了S市B区法院作出的财产保全民事裁定书和协助执行通知书，才得知无效程序的中止原因是这样的：2017年9月，在无效程序的口头审理前夕，自然人X向S市N区法院提起技术委托开发合同纠纷之诉，主张其曾与Y公司签订《开发协议》，而Y公司未支付《开发协议》所约定的设计费用共计人民币52万元；2017年12月，X就同一事实和理由向S市B区法院提起诉讼，并申请诉前财产保全，B区法院配合得十分默契，受理当天就作出了财产保全的裁定书和协助执行通知书，保全涉案专利三年。国家知识产权局初审与流程管理部收到上述裁定书和协助执行通知书后认为符合专利法实施细则第87条的规定，自2018年1月2日至2021年1月2日对涉案专利协助执行财产保全，由此涉案专利的无效程序被中止。
陷入困境的X公司只好兵分三路：向国家知识产权局请求解除保全程序，撤销无效案的中止；以无效程序被中止为由，请求二审法院同步中止侵权案的审理；向B区法院申请加入X与Y公司的合同纠纷诉讼。然而，现实很残酷：无效案的审查员表示本案在专利局系统中已被锁定，她无法进行任何操作，国家知识产权局初审与流程管理部的审查员表示，她收到B区法院的财产保全裁定书和协助执行通知书后完全照章办事，她无权质疑法院的裁定书和通知书；二审法官表示，司法解释没有像审查指南那样规定此种情形下应中止侵权案的审理，庭里从来没有这样中止的前例，她只能在审限内结案，而不能做出中止审理的裁定书；B区法院的承办法官表示，财产保全裁定书和协助执行通知书是立案庭发出的，她还没有接到案卷，也不知道以前发生过什么事情，X公司为X与Y公司的合同纠纷的案外人，如果申请作为无独第三人参加诉讼，必须提供与案件结果具有利害关系的证据，可能还要经过合同纠纷案件双方当事人的同意。
更令X公司寝食难安的是，Y公司在此期间并未消停，反而发起了更大范围的攻击，在成都、邯郸等地对X公司的部分客户（锂电池厂商）陆续提起诉讼，此外还向X公司的多家客户发送律师函，声称他们使用的锂电池干燥箱被S市中院认定构成专利侵权。
2018是X公司成立以来最煎熬难捱的一年：原本胜券在握的专利无效案被意外中止，市场上遭遇Y公司的频频暗算，二审法院于2018年底维持了一审判决，公司经营陷入历史低谷。好在老天有眼，在X公司以案外人身份提出执行异议的艰辛努力下，2019年初B区法院在充分了解情况后向国家知识产权局发出了解除保全通知书，2019年1月29日国家知识产权局发出中止程序结束通知书，两天后复审委就发出了无效决定书，宣告涉案专利全部无效。
X公司终于再见天日，然而，在无效案中止的这一年多时间里，很多到手的订单黄了，投资者撤资了，市场商机转瞬即逝，X公司因此遭受了难以估计的经济损失，此外被终审认定构成侵权的不白之冤，需要通过再审程序来洗清，商誉受损需要更长的时间来恢复。对于Y公司而言，中止程序成了其专利的续命丹，其利用专利额外存活的一年时间，沉重打击了X公司，而据此所获利益，也只有其自己心知肚明了。
其实，在专利遭遇灭顶之灾时利用中止程序延长寿命，骚扰、甚至打压竞争对手，之前已有报道，例如，双鹤药业与广州威尔曼公司专利无效案，宝源公司、现代塑料公司与坦萨中国公司专利无效案，恒宝公司与握奇公司专利无效案，等等。区别仅在于，这三个案例中专利无效的中止事由是权属纠纷。
这些案例具有几个共同特征：1.侵权案和无效案在不同的地方交织进行，相互之间有关联，但缺乏联动协调机制，无效案对侵权案具有决定性的影响，但侵权案不会无限制地等待无效案的审理结果；2.中止事由（权属纠纷或合同纠纷）的时机十分巧，往往恰好发生在复审委的口头审理前后，此时，专利权人已经充分知悉无效理由和对比文件，预判到无效结果将对其不利；3.当事人对中止事由的操控能力明显不同，专利权人（侵权程序中的原告）可以神不知鬼不觉地引发无效程序的中止，而无效请求人（侵权程序中的被告）却无法重启无效程序，对引发无效程序中止的纠纷案件也很难介入。
明眼人应该都能看出，此时的无效程序中止不像是巧合，更像是一场精心策划的棋局。如果无效请求人的理由和证据不充分，专利权人巴不得无效程序早日结束，以推进侵权案的进行，此时其根本没有拖延无效程序的动力，反倒是无效请求人希望拖延下去；如果无效请求人的理由和证据是致命的，专利权人出于各种目的，自然会想法设法推迟专利的死期，而无效请求人却希望无效案速战速决，为侵权案解围。
拖延的办法就是制造无效程序的中止事由，例如，权属纠纷或合同纠纷。显然，专利权人和请求人对涉案专利所掌握的信息是不对称的，前者更熟悉涉案专利的发明过程和相关参与者，如发明人、委托设计者、只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人等，因此，制造一起似是而非的权属纠纷或合同纠纷并非难事。此外，造假的安全性极高，请求人很难通过合法手段查清相关纠纷的真相。相比而言，无效请求人除非机缘巧合认识相关参与者，否则不可能与其串通起来演一场“以中止事由拖延无效程序”的戏。因此，一旦出现无效程序的中止事由，专利权人的异常举动更值得关注，因其背后往往可能有不可告人的秘密。[2]
当然，如果制度完善的话，即使当事人有中止无效程序的阴谋，也未必能够得逞。但是，我国现行专利侵权和无效的二元审理制为“阴谋得逞”提供了空气和土壤，而实施细则和审查指南的相关规定为此提供了雨露和阳光。
专利法实施细则第86条规定权属纠纷情形下当事人可以请求国家知识产权局中止有关程序，第87条规定财产纠纷情形下国家知识产权局协助执行法院对专利申请权或专利权采取保全措施的裁定而中止有关程序。审查指南详细规定了中止的条件、范围、手续和审批、期限、结束。[3]
设置上述中止制度设计的初衷是好的：现实中，权利的产生存在各种各样的情形，权属确有发生争议的可能性，权利人也确有成为债务人的可能性，此时，专利权作为一种财产权，有可能成为保全的目标。由于此类纠纷和专利审查的裁判权分属不同的机构，因此，名义上的权利人出于各种考虑，可能采取消极（如放弃答复、不缴纳年费等）或积极（转让专利权或申请权）的行为，导致真正的权利人因无法参与相关程序而利益受损。鉴于此，在当事人的请求下或在法院发出协助执行通知的情况下，专利审查机关（包括无效部门）应中止正在进行的程序，等待纠纷的审理结果，以保护有实质争议的权属纠纷当事人的合法权益。
理论上讲，法院的专利侵权程序存在相同的担忧，例如名义上的权利人（原告）可能消极处置权利，例如主张过低的赔偿额或做出不利的自认或陈述，这完全有可能导致真正的权利人利益受损。按照上述逻辑，专利侵权程序也有适用中止的必要性。因此，为全面保护真正的权利人的利益，无效程序和侵权程序理应同步中止。然而可惜的是，最高人民法院的司法解释虽有中止的规定，但均是出于专利稳定性的考虑，而非权属纠纷或财产纠纷所致[4]。法官通常以此为由，不予中止侵权程序。
笔者认为，专利侵权民事程序不是仅保护原告的利益，被告的利益也应被考虑；同样，无效行政程序也不是仅保护专利权人的利益，请求人的利益也应被考虑。在目前侵权案和无效案二元分立的制度下，如果专利权人制造一个理由来中止无效案，而侵权案却无法中止，这显然就变成了一场不公平的比赛：原告在暗处，被告在明处，原告可以随心所欲地发起进攻，被告只能被动防守，不能回击。这样，原被告诉讼平等对抗机制下的利益平衡就被打破了。
可见，我国的中止制度设计没有充分考虑专利侵权程序和无效程序二元制框架下对他人利益的保护，也难以符合审理侵权案的法官的期待。在本文所讲的几个案例中，专利无效程序的不当拖延大大伤害了无效请求人（即侵权案的被告）的利益；对于审理侵权案的法官而言，其也希望先看到无效结果，在权利稳定性明确的基础上或直接裁定驳回原告起诉或进行特征比对后作出稳妥的侵权判断，而不希望像本文开篇所讲的案例那样，延期两次之后仍等不来无效决定，所以只好在推定专利权有效的情况下作出对被告不利的判决，然而两个月后复审委在中止程序解除后立即发出将专利权全部无效的决定。这显然是对我国专利侵权和无效制度的玩弄和嘲讽，导致法院和复审委的权威大大受损，给我国的法治建设造成恶劣的负面影响。
国家知识产权局第七十四号令涉及对《专利审查指南》的修改，自2017年4月1日起施行。修改前的规定是：对于人民法院要求专利局协助执行财产保全而执行中止程序的，中止期限一般为六个月，自收到民事裁定书之日起满六个月的，该中止程序结束。考虑到与司法裁判的协调和同步，修改后规定：对于人民法院要求专利局协助执行财产保全而执行中止程序的，专利局应当按照民事裁定书及协助执行通知书写明的财产保全期限中止有关程序。“中止期限为六个月”被修改为“中止期限为民事裁定书及协助执行通知书写明的财产保全期限”[5]。可见，这在加强专利权人利益保护的同时，更进一步忽视了对他人合法利益的保护。
例如，在本文开篇所讲的案例中，B区法院立案庭大笔一挥，裁定保全涉案专利三年。这是匪夷所思的，不知为何B区法院处理一件普通的技术委托开发合同纠纷案需要三年之久：是业务庭法官工作负荷过于沉重？还是立案庭法官觉得案情过于复杂？个中原委很难猜测。
如果是权属纠纷，主张利益受到伤害的当事人只能选择对其最关心的专利权或专利申请权采取保全措施，但对于财产纠纷而言，主张利益受到伤害的当事人其实有多个选择，例如，银行账户、房产、专利权或专利申请权。银行账户是变现的首选，房产的价值也比专利权更实在，况且X和Y公司合同纠纷案的标的物为金钱，而不是专利权。所以，按常理来说，在有其他财产可供执行的情况下似乎不应该盯着专利权下手，因此X的起诉行为是值得怀疑的。此外，在复审委的口头审理阶段，专利权人的两名律师飞赴北京，与请求人展开了激烈的辩论，而且，在中止期间专利权人仍在多地积极维权，丝毫看不出其有消极应对的迹象。
总之，从中止制度追求的价值来衡量，本文开篇所讲的案例十分蹊跷，若非恶意利用中止程序，很难给出合理的解释。X公司一直怀疑X与Y公司的合同纠纷案背后存在虚假诉讼的可能，但因人肉能力不足、侦查手段有限，无法打探出X的底细，无法得知X与Y公司的恩怨纠葛，也无法加入其合同纠纷诉讼，因此导致自己被黑了却无处伸冤。
综上可见，问题的根源在于，专利无效案由复审委管辖，而专利侵权案和财产或权属纠纷案由不同的法院管辖，这样的三站式审理机制缺乏内在协调统一的力量，容易被恶意的当事人利用，造成权利滥用和虚假诉讼。为此，本文建议以循序渐进的方式改革目前的作法：
一、在维持目前三站式管辖框架不变的前提下，适当限制权属纠纷或财产纠纷案件管辖法院立案庭作出保全裁定和国家知识产权局初审与流程管理部审批中止程序的权力，增强业务庭和复审委的介入力度。
笔者认为，法院受理财产纠纷或权属纠纷案件后立案庭法官应会同业务庭法官一起研究案情，对于有侵权案正在审理中的，应征求侵权案承办法官的意见，判断是否确有必要立即做出保全裁定[6]，对于处在无效宣告期间的专利，尤其要谨慎行事，国家知识产权局初审与流程管理部应征求复审委合议组的意见，将诉讼材料转发给专利权人和无效请求人，听取各方意见后再决定是否中止，以防有人通过蓄意制造虚假诉讼、隐瞒歪曲事实等方法来促使法院作出对其有利的裁定并进一步利用制度漏洞促成国家知识产权局中止相关程序。
这里，笔者建议区分对待专利权和专利申请权：对于专利申请权，由于其不涉及权属纠纷或财产纠纷双方以外的其他当事人的利益，一般可以做出保全裁定；对于专利权，尤其当其处于无效宣告阶段时，由于涉及无效请求人的利益，而且考虑到复审委居中裁判和明辨是否的能力，一般不应做出保全的裁定。原因在于，无效程序不仅仅是专利权人和请求人之间的较量，即使专利权人不出席口审或在口审中消极应对，合议组也会仔细审查每一个无效理由和证据，所以不太可能出现因名义上的权利人消极应对而导致专利权肯定被无效的情形。参照审查指南的相关规定，在复审委已经能够作出决定的情况下，无效程序一律不予中止。[7]
在本文所讲的案例中，国家知识产权局发出中止程序结束通知书两天后复审委就发出了无效决定书。这说明，在中止程序启动时，无效决定书其实已经起草完毕，只待官方正式发文。对于此种已经能够作出决定的情形，即使权属纠纷或财产纠纷的原告胜诉，也无法在中止程序结束后将专利起死回生，所以，中止无效程序除了帮助专利权人拖延侵权诉讼进程外，没有任何积极意义。
二、将三站式审理机制精简为两站式审理机制，可将权属纠纷或财产纠纷案件纳入侵权纠纷法院管辖，或者在侵权案件中赋予法官个案审查专利权效力的权限。
美国司法实践在专利侵权案件中允许被告提出无效抗辩，法官可以先审查专利权效力，做出个案评判，据此决定是否有必要进行后续的侵权分析。日本和我国台湾地区的知识产权审判制度改革引入这样的机制后，减轻了被告的诉累，实现了原被告的地位平等，推进了纠纷的实质性解决。如果我国采用这样的机制，即使有人制造权属纠纷或财产纠纷去中止复审委的无效程序，被告也可以在侵权程序中与原告进行公平的对抗，不至于完全陷入被动挨打的境地。现在，负责专利案件一审的知识产权法院/法庭在全国遍地开花，最高法院知识产权法庭统一管辖技术类专利案件的上诉，能够做到在上诉阶段统一侵权确权案件的审判标准，即使一审法院存在专利权效力评判经验不足、技术理解困难的问题，也可以通过从复审委借调技术力量来解决或者在上诉程序中对此加以纠正，由此更好地保障实质公平正义和提高审判效率，因此，破解二元制审理的弊端在现实层面已经不再是难题。也正是基于该现状，今年两会期间最高人民法院副院长陶凯元和罗东川作为政协委员和人大代表同时提议在侵权案件中赋予法官个案审查专利权效力的权限。笔者对此表示赞同，并认为在法官个案审查专利权效力的过程中不应弱化复审委的影响力，复审委可向法院提供人力帮助和业务指导，二者共同推动专利侵权纠纷的实质性解决。[8]例如，可以尝试对专利权效力作出先行判决，以利于原被告充分认识权利稳定性和专利权边界，避免后续的不必要纠缠。
或者，在保持复审委对无效案件拥有专属管辖权的前提下，可将引发专利无效程序中止的财产纠纷或权属纠纷案件纳入侵权案件法院的管辖范围。例如，受理财产纠纷或权属纠纷案件的法院可以要求当事人披露是否有侵权案件或无效案件正在进行中[9]，如有，向其与侵权案件管辖法院共同的上级法院请示是否可指定由侵权案件管辖法院一并处理财产纠纷或权属纠纷案件[10]，并允许侵权案的被告作为第三人加入诉讼，由此提高审理效率和保障实质正义。如果侵权案承办法官认为有必要，可以同时裁定中止法院的侵权案和复审委的无效案。这样一来，恶意者人为制造财产纠纷或权属纠纷的如意算盘就会落空，虚假诉讼就失去了滋生的环境。
三、提供一站式专利侵权诉讼解决方案，将权属纠纷或财产纠纷案件归入侵权纠纷管辖法院，同时在侵权案件中赋予法官个案审查专利权效力的权限，充分发挥司法审查的主导作用。笔者建议最高人民法院根据《民事诉讼法》关于案件审理中止的规定[11]，结合《专利法（修正案草案）》中的权利滥用条款[12]，针对专利侵权纠纷中的无效抗辩和权属纠纷或财产纠纷出台专门的司法解释，一方面免除被告另辟战场打无效的诉累，另一方面避免恶意的原告利用信息不对称和制度漏洞滥用权利。
综上所述，有必要改革目前的制度，根除专利无效程序的恶意中止，维护专利制度的尊严，保护各方当事人的合法利益，重建良性的市场竞争秩序。
注释：
[1]复审委现已更名为复审和无效审理部，但为行文叙述方便，本文仍统称为复审委。
[2]复审委审查员苏志国等认为，目前在无效程序中发生的权属纠纷，绝大部分都是在专利明显要被无效的情形下，专利权人自行安排的，目的是阻却无效程序的进行，延长专利的有效状态。参见《专利无效程序中止制度的困局解析》，载于《电子知识产权》2015年07期。
[3]参见第五部分第七章。
[4]最高人民法院2015修订的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第8-12条。
[5]国家知识产权局网站，
http://www.cnipa.gov.cn/zcfg/zcfgflfg/flfgzl/zlbmgz/1020135.htm
[6]参照行为保全的规定，不能仅仅进行初步的形式审查，应持谨慎的态度。
[7]《专利审查指南》第四部分第三章7规定，在专利复审委员会已经能够作出宣告专利权无效或者有效的决定的情况下，即使请求人撤回其无效宣告请求或采取消极动作导致其无效宣告请求被视为撤回的，也不能导致无效程序终止。笔者认为，对于相同的情况，无效程序不应中止，因为二者的道理是相同的。
[8]最近几年复审委的结案周期已经减到六个月，进一步压缩的可能性不大，而法院的审理效率还有很大的提升空间，在此情况下如果通盘考虑，从复审委向法院输出大量技术法官或陪审员，社会效果或许会更好。
[9]对于当事人的不诚信披露行为，应进行惩罚，构成虚假诉讼罪的，依法追究刑事责任。
[10]《民事诉讼法》第三十七条规定了指定管辖。
[11]第一百五十条第（五）项规定，如果本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。
[12]第二十条：申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。
