独家 | 高通反垄断案所明确的专利许可“11条新规”

2015-03-12 20:34:37
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作者 | 李富山   腾讯科技专利运营总监

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

3月2日,中华人民共和国国家发展和改革委员会正式在其官方网站上公开了发改办价监处罚【2015】1号行政处罚决定书(以下简称《决定》),即坊间议论已久的高通反垄断案处罚决定书。本决定书引发公众关注的是处罚金额达到了60.88亿元人民币(2013年高通在中国境内销售额的8%)。

该份世人瞩目的《决定》,明确以下一些原则,企业在从事专利许可活动时,需要特别关注:

1、标准必要专利(SEP)单独构成一个独立的相关产品市场,因此标准必要专利的市场份额通常为100%。《决定》在首页即指出高通“在无线标准必要专利许可市场具有市场支配地位”,论证逻辑为:无线通信技术标准之间替代成本很高,SEP具有“唯一性和不可替代性,排除了其他竞争性的专利”,无论需求替代,还是供给替代,均不存在实际的或者潜在的可替代性。

2、专利家族式许可(Patent family)使得相关市场延伸到专利覆盖地域范围。专利组合如何合理的区分许可,需要事先设计,因为SEP许可还必须遵循另一条规则:FRAND,公平、合理、非歧视原则。如果在不同地域实行不同的许可政策,将有可能被判为违反FRAND规则,尤其在美国等市场大国,从而带来更多的麻烦。

3、SEP组合许可时,相关产品市场等于每一项SEP所对应的独立相关产品市场的集合。

4、慎用司法救济行为。SEP专利权人提起专利侵权诉讼和禁令救济等法律行动,可能被认定为限制竞争行为。因为,市场竞争者或者产业链相关合作者,如果未获得SEP许可,进入市场参与竞争,专利侵权诉讼和禁令是他们有可能面临的风险。实际许可活动中,除了部分NPE比较激进以外,绝大部分专利许可人会视情况采用司法救济措施,包括提起专利侵权诉讼和申请禁止令。司法救济措施的采用目标当然是限制、甚至是排除某些未获得许可者参与市场竞争,并且通过救济措施推动许可业务,或者获得许可费损失赔偿。此点勿庸置疑。但是,对专利侵权诉讼和禁止令是否需要合理区分,《决定》没有阐述,SEP许可人在执行具体许可活动时,有必要在采用司法措施时,预留专利侵权诉讼和申请禁止令的必要性之证据,或者详细区分二者之影响。以市场视角看,禁止令的限制、排除竞争的能力似乎更强;专利侵权诉讼因为经过法院的严格司法程序保障和实质损害审查,是非曲直非常明了,二者需要合理区分。SEP许可人需要做的,就是预留好证据。

5、格式许可协议大量签署不利于应对反垄断指控。标准版本的SEP许可协议文本,尤其是由SEP专利权人(许可人)单方制定的许可协议文本的大规模采用,构成具有控制专利许可费、许可条件以及阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的证据。因为,此类情形证明“被许可人缺乏制约当事人市场力量的客观条件和实际能力”。实际上,《决定》并没有就SEP许可协议文本内容是形式相同、还是实质相同,文本内容形式相同,可能通过法律技术予以避免,但文本实质内容的相同或近似,在专利许可协议来说较难避免。进一步的,《决定》也没有深入地指出格式许可协议的形式条款和实质条款的区分,即是否仅仅在许可协议的商务性条款和实质性法律条款相同或近似时,才构成限制、排除竞争的证据。例如:审计条款、合同期限及其续约条款、管辖条款、序言、支付条款等,是逐一对比审核,还是综合判断,需要专利许可人在具体许可活动时予以详细考量。

6、SEP技术方案的替代成本所引发的客观上技术替代可能性,可以用于证明其他经营者市场进入难度的依据。SEP技术方案是被标准采纳后,才成为一种行业共同认同的技术方案,也许在理论或现实中都会有各种各样的替代技术方案。但是,不可否认的是,技术标准制定的原则就是择优采用,当然“优”可能是成本最优、方案本身最优、替代性成本最优、标准制定者协同难度最优等各种各样理由所推动而成的“优”。能够成为标准,当然是在行业内大范围得到认同的技术,否则可以说是标准组织的机制失控。从上述角度看,SEP技术方案的替代成本不可能会低。但SEP许可者,在其许可方案制定时,应当考虑到该因素。

7、产品售价反证规则。专利权人自己出售的相关产品平均售价高于竞争对手证明SEP权利人具有一定的市场支配能力。实际上,平均售价高于竞争对手或者低于竞争对手,是市场产品的供需关系决定的,也跟数量、质量、品牌、时机等有关联,但专利权人的确也可能是因为具有专利技术优势而获得竞争优势,从而不合理的攫取市场高价。

8、搭售专利的行为必须给予被许可人合理的协商机会,并且必须以法律上认可的方式告知被许可人。SEP与非SEP组合许可时,SEP失效时,必须进行许可价值重估;如果相应地补充了新的专利进入该组合,同样需要对新补充的专利价值进行评估,根据上述评估来重新调整专利组合许可协议的价格或条件。

9、不向被许可人提供专利清单,且与被许可人签订的长期甚至无固定期限的许可协议中约定固定不变的专利许可费标准,应当向被许可人提供在重要专利失效时的协商机会。

10、专利组合中专利数量并不必然反映其价值,因此组合许可时,应当区分重要专利和非重要专利,并且约定好相应的价值计算方式。

11、获取反向许可必须具有公平性。向被许可人谋求专利反向许可不违法,但获得专利反向许可的需求并不是在所有情况下免费获得专利反向许可的理由。获得反向许可时,应当考虑该反向许可中相关专利(组合)的价值,即该反向许可的专利价值应当以一定的方式进行协商,并且以法律认可的方式予以确认。


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