以“微信”案为由头，述说不良影响条款的适用难题（上）

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作者 | 钟鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

一、问题的提出

北京知识产权法院今年3月一审判决的“微信”商标异议复审案①，让商标法第十条第一款第（八）项关于“不良影响”规定的法律适用争议进入知识产权研究者的视野，众多学者和实务工作者对此频频发声，一时间成为研究的热点。②本文认同一个基本的判断，即对于实务工作者，尤其是长期从事商标法实务工作的人而言，“不良影响”的法律适用争议由来已久，“微信”案就其案件本身和之前的众多案件一样并无特殊之处。当然，由于关注者众多，能够使这一适用难题得以解决是最令人期望的，但是从目前的状况来看，关于“不良影响”条款的各个方面的讨论虽然一哄而上，但是其中的具体内容仍然充满了“神奇的猜测和丰富的想象”③，并没有落实到法律规定及其适用这一核心问题上。因此，本文试图根据商标法的规定和多年来商标注册审查机关、法院对对“不良影响”条款的适用情况谈一些意见。④本文分为三个部分，第一部分根据商标法的规定对“不良影响”条款进行解释；第二部分从商标注册审查实践考察“不良影响”条款在实践中适用争议情况；第三部分则就其中的争议如何解决提出自己的一些观点。

二、“不良影响”条款的解释

（一）作为社会公共利益保护的“不良影响”条款

商标法第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。该项规定自2001年商标法第二次修改以来并未发生变化，而通常认为自2001年修法以后，商标法对于“驳回商标注册申请的绝对理由”区分了“禁用条款”和“禁注条款”：包含“不良影响”的第十条第一款属于“禁用条款”，即不仅禁止违反该款规定的标志注册，而且禁止其使用；相应的，第十一条则是“禁注条款”，不完全禁止适用，通过使用获得显著性的，还可以注册。⑤除此之外，实务上对于第十条第一款的解释还认为，该款所禁止使用的是“标志”，而非“商标”，应当审查的是“标志”本身作为商标注册和使用的合法性，因此与其作为商标所指定使用的商品或者服务无关。既然考察的是“标志”本身的作为商标的合法性，而不考察其指定使用的商品，那么商标法上基于商品而建构的“相关公众”概念就不适用于第十条第一款的审查。在“PRINCE OF PEACE”商标申请驳回复审行政案件，北京市高级人民法院就指出，“标志是否有不良影响应从标志本身的含义来判断，不能仅从相关公众的认知来判断”，而“PRINCE OF PEACE”的字典含义就是“耶稣基督”，作为商标使用有“不良影响”，从而维持了商标评审委员会驳回该商标注册申请的决定。⑥

对于“不良影响”条款，或者商标法第十条第一款所保护的利益，实务界经过一段时间的争议也大体上确定为公共利益，或者属于公共秩序和善良风俗，而不是避免相关公众对商品或者服务来源混淆的利益，后者主要是通过“驳回商标注册申请的相对理由”，即商标法第十三条、第十五条、第十六条、第三十条至三十二条等条款予以规制，与第十条的规定无关。对此，十多年前的商标法教材已经做了区分：第十条第一款的绝对理由审查的商标注册的合法性问题，相对理由审查的则是商标注册的在先性问题，即申请注册的商标是否与在先权利相冲突。⑦在“邦德007 BOND”商标异议复审行政案中，北京市第一中级人民法院认为，被异议商标申请人“明知‘007’、‘JAMES BOND’人物角色名称的知名度和该知名度可能在商业上产生的较高价值而申请注册被异议商标”，因此其“申请注册被异议商标的行为违反了诚实信用的公序良俗，被异议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的‘有其他不良影响的标志’”。⑧北京市高级人民法院则认为，“007”、“JAMES BOND”作为电影人物角色名称的知名度及被异议商标是否借用该知名度所产生的商业价值，并非商标法第十条第一款第（八）项所调整的内容。原审法院基于被异议商标申请人明知“007”、“JAMES BOND”作为电影人物角色名称的知名度和该知名度可能在商业上产生的较高价值而申请注册被异议商标而认定其申请注册被异议商标的行为违反诚实信用的公序良俗，属于商标法第十条第一款第（八）项所规定的“有其他不良影响的标志”有误，而是认为“007”、“JAMES BOND”可以作为在先权利予以保护。⑨也就是说，相对理由的相关条款是诚实信用原则的具体体现，而绝对理由条款是公序良俗原则的具体体现，通常情况下，二者不可混同。⑩

（二）两个争议点

在基于“微信”案引发的学者论述中，关于“不良影响”乃至商标法第十条第一款的解释与本文的上述解释仍有较大区别，体现在以下两点上：第一，构成“不良影响”的是标志还是商标，即在判断是否存在不良影响时，是否要考虑申请注册商标所指定使用的商品？第二，“不良影响”条款乃至商标法第十条第一款保护的是什么样的公共利益：是防止相关公众混淆，还是维护社会公共道德？⑪

关于第一点，有学者认为，任何标志本身都是中立的，其本身不会产生不良影响；而且商标法规制的行为，只有对标志作为商标的使用行为才会产生不良影响，因此在判断是否存在不良影响的时候，应当考虑标志作为商标使用在指定商品上是否可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。⑫其实稍微了解“不良影响”条款适用实例的人都能说出众多因标志本身的不良影响而不予核准注册的案例，比如“NipTronic”（Nip译为日本佬<贬义>）、⑬“BOOGIE”（译为黑人、黑鬼）、⑭“毛大爷”、⑮“FORMOSA”（系葡萄牙殖民者对台湾的称谓）⑯等等，因此说标志是中立的，本身无不良影响恐怕未必站得住脚。商标法从业人士对于“不良影响”也总是着眼于标志本身。1982年商标法通过后，当时的商标局相关领导在对第八条第（九）项不得使用“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的文字图形作为商标的规定进行解释时指出，“商标的文字和图形，只要不是反动的、丑恶的、黄色的，在政治上没有不良影响都可以用作商标。”⑰商标局也认为，该项是指一个标志在任何商品或服务上所产生的“不良影响”，仅将宗教用于使用在该宗教禁忌商品上作为构成“不良影响”的例外情形。⑱曾经参与1982年-2001年历次商标法制定和修改的专业人士也指出，“关于不良影响的解释，本应是组成商标的要素的不良影响。在执法工作中有所引申，不仅是要素的不良影响，这个商标要素虽无不良影响，但如果使用它作商标‘产生’不良影响，也理解为其不良影响。这种解释虽然有些争议，但在实践中已经使用了，并无遇到有说服力的反对意见。”⑲商标局和商标评审委员会在2005年颁布的《商标审查和审理标准》中对不良影响的适用要求考虑指定使用的商品和服务，但是其所列举的十种情形，前七种和第十种所列情形都无需考虑指定使用的商品或者服务，第八种“容易误导公众的”情形和第九种“商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的”情形，通常可以纳入2014年商标法第十条第一款第（七）项的规定。⑳因此，在许多官方或者半官方文件中对“不良影响”的解释都始终坚持“标志”本身有不良影响的观点，而仅仅是在其他条款无法规制的情况下，例外的将“不良影响”扩大适用于将标志作为商标使用在商品或者服务上误导公众的情况。当然，标志本身的“不良影响”通常容易判断，也不存在争议，所以扩大适用的情况就为人所关注，但这并不能成为将“不良影响”条款适用于与商品或者服务相关联“商标”上的正当性依据。

关于第二点，把相关公众的混淆作为公共利益纳入“不良影响”的规制范围，这恐怕是2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》颁布之前商标注册审查机关的做法。该意见第3条明确规定，判断是否具有不良影响，以该标志及其构成要素的内容为准，有关标志的注册仅损害特定民事权益的，不宜认定属于不良影响。最高人民法院在对该条进行解读时指出，“仅损害特定民事权益，比如对他人驰名商标的抢注等，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，划定了明确的法律界限，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；如果商标法的其他规定均无法调整，则属于法律未禁止的范畴。”㉑在“希望杯 全国数学邀请赛 HOPE since 1990及图”商标申请驳回复审行政案中，商标评审委员会认为，丘衡中心申请该商标易使消费者对服务来源产生误认，从而造成不良社会影响；但是北京市高级人民法院却认为，混淆并非“不良影响”条款所要考虑的因素，商标评审委员会的这种认定违背了该条款的适用逻辑，从而改判撤销了商标评审委员会的决定。

另外，商标法第十条第一款中规定的“误导公众”与商标法理论上所说的混淆不是同一概念，不能将二者混为一谈。㉒商标法第十条第一款第（三）项“同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的”标志不得作为商标使用，“但经该组织同一或者不易误导公众的除外”的规定，所要解决的是避免公众误认为使用这些标志作为商标的使用者得到了上述国际组织的授权，从而误认为使用者与上述国际组织存在某种关联，㉓而上述国际组织并非商品的提供者或者商标的使用者，因此并不存在商标法理论上所说的基于商标的相似性和商品的类似性导致的商品来源的混淆问题。㉔

（三）小结

在此简单总结一下“不良影响”条款的适用逻辑。

1、包括“不良影响”在内的商标法第十条第一款是公序良俗原则的具体体现，与体现“驳回商标申请注册的相对理由”的诚实信用原则并不相同。

2、商标法第十条第一款第（八）项“不良影响”的规定，在解释上限于对标志本身含义的不良影响，不包括将该标志作为商标使用于特定商品上时所可能产生的不良影响。

3、这种标志本身的不良影响无论在何种商品上都可能产生，因此判断是否具有不良影响应当以全体社会公众的认知为准，而不应当限于诉争商标指定使用商品的相关公众。

4、对商品提供者的混淆误认，是基于相关公众认知而产生的结果，因此不是“不良影响”条款，也不是商标法第十条第一款所要保护的公共利益内容。

由于社会公众对公共秩序和公共道德的认知大体上是一致的，因此适用不良影响的上述标准情形，在实践中有基本的共识，争议并不大。㉕存在争议的是那些扩张适用“不良影响”条款的情形，对于这些情形的分类、适用争议和可能的适用逻辑将在下文予以具体分析。

注释：

① 参见北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。

② 众多学者和实务工作者对“微信”案的评析已经由“西南知识产权”网汇总，可登录其网站阅读，网址是：www.xinanipr.com/picture/40/0.aspx.

③ 李扬：“‘公共利益’是否真的下出了‘荒谬的蛋’？——评微信案一审判决”，载《知识产权》2015年第4期。

④ “微信”案二审正在笔者所供职的法院二审，基于职业纪律的要求，本文不谈“微信”案的可能处理方式，而仅研究“不良影响”条款的解释和适用问题。

⑤ 参见国家工商行政管理总局商标局编著：《中华人民共和国商标法释义》，第61页，中国工商出版社2003年版；董葆霖：《商标法法律详解》，第41页、第55页，中国工商出版社2004年版。

⑥ 参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第839号行政判决书。

⑦ 参见黄晖：《商标法》，第47页、第79页，法律出版社2004年版。

⑧ 参见北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2808号行政判决书。

⑨ 参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。关于诚实信用并非“不良影响”规制内容的详细论述请参见陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，第37-39页，中国法制出版社2014年版。

⑩ 关于诚实信用与公序良俗的区分及其转化请参见钟鸣、陈锦川：“制止恶意抢注的商标法规范体系及其适用”，载《法律适用》2012年第10期。

⑪ 参见邓宏光：“商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：‘以微信’案为例”，载《知识产权》2015年第4期；李扬，前引文。

⑫ 参见邓宏光，前引文。

⑬ 参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第820号行政判决书。

⑭ 参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第15650号行政判决书。

⑮ 参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第699号行政判决书。

⑯ 参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第930号行政判决书。

⑰ 欧万雄、孙晓峰等编著：《商标注册指南》，第59页，工商出版社1983年版。

⑱ 商标局编著，前引书，第57-58页。

⑲ 董葆霖，前引书，第52页。

⑳ 司法上对“不良影响”常见的适用类型的总结，请参见周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，第53-59页，法律出版社2014年版。

㉑ 孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，第160-161页，中国法制出版社2012年版。

㉒ 参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第870号行政判决书以及陈锦川主编，前引书，第48-49页。

㉓ 参见国家工商行政管理总局商标局编著，前引书，第54页。

㉔ 巴黎公约对“误导公众”的解释请参见王太平：“论商标注册申请及其拒绝——兼评‘微信’商标纠纷案”，载《知识产权》2015年第4期。

㉕ 争议不大并不意味着没有争议，比如对于网络热词，“白富美”、“高富帅”、“屌丝男士”等作为商标申请注册是否有不良影响，不同的法院，甚至同一法院的判断也不一样。“白富美”案，可参见北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6103号行政判决书和北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3664号行政判决书。“高富帅”案，可参见北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6547号行政判决书。“屌丝男士”案，可参见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5555号行政判决书和北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3631号行政判决书。