陶钧专栏 | 涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（六）——“竞争关系”判定规则的重构（上）

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作者 | 陶钧  北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士

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上期专栏对“诉讼主体”应当如何界定进行了探讨，那么主体之间的行为是否能够纳入“反法”进行保护，或者说“反法”对经营者从事行为规制的边界在哪里，就取决于“竞争关系”范围的判定。

虽然我国“反法”并未明确提出“竞争关系”的概念，但是若经营者自身并无任何市场经营层面的竞争联系，其从事的行为可能是对权利人其它合法权益的侵害，例如“民法通则”所规定法人的财产权、名誉权、荣誉权等，则不属于“反法”所调整的范围。因此，“竞争关系界定得宽与窄，直接决定着正当竞争行为与不正当竞争行为的边界”。①这也是此类裁判的基础性问题，有其重要的意义。

问题的提出：

在传统的经营模式下，经营者所从事运营的商品或服务之间是否构成相同与类似是作为彼此具有竞争关系的基本判断要件，狭义的竞争关系的适用在某种层面上能够有效发挥各个部门法所调整不同权益的作用。然而，信息网络时代的到来，互联网经济的发展，无论从经营方式、运营模式、市场影响、消费理念上带来了“跨时代”的改变。在互联网时代疾速发展的今天，“竞争关系”自身的发展趋势是怎样的，还能否延续传统经济领域的判断规则。如果答案是否定的，其判定的规则又应当如何进行界定，是否可以在具体的司法判例中找寻出解决的途径。如果需要确定规则，又应如何进行考量与设置，这都是本专题所要探讨的问题。

一、“竞争关系”适用的现状与认定的发展趋势

（一）在我国“竞争关系”的认定与“反法”适用之间的关系

在世界各国中，关于“竞争关系”是否应被纳入判断“不正当竞争行为”的基础性适用要件有着不同的认知，有些国家和地区，并不以经营者存在竞争关系为适用“反法”的先决要件，反之则要求在具体的裁判中应先对经营者是否存在竞争关系进行界定。

在不以“竞争关系”为适用“反法”判断因素的国家或地区中，一般是直接对行为本身的正当性做出判断，扩张对违背市场诚实信用行为的规制。如同有的学者所介绍的，“虽然有些大陆法系国家并不将竞争关系作为法律适用的条件，有些原来坚持反不正当竞争法的适用以存在着竞争关系为前提的，但现在已逐步放弃，或者在形式上虽然坚持，实际上并不将竞争关系作为是否构成不正当竞争行为的考虑因素。德国、法国、意大利、日本等国家大体上都是如此。”②然而，诚如此前本专栏所述，基于“反法”自身设立的基本要求，若摈弃“竞争关系”的认定而直接对行为的正当性予以认定，可能会造成各部门法之间适用边界的重合与交叉，并不利于对市场竞争秩序的有效规制。同时，笔者认为虽然对特定权益客体的多重保护有利于权利人，但是若不能厘清保护边界，不仅会造成法律主体的“选择性困扰”，也会给司法者无形造成适用的“困境”，权益的“单一或简化”保护，更能给予其直接、确定、毫无疑义的救济。

合法权益的有效保护，不是仅依靠救济途径的多样性得以实现，更多地是依靠在选定途径下的给予救济程度的多少而决定的，权利人所关心的是受到损害时保护的“充分性”，而非“多样性”，因此忽略“竞争关系”而直接指向行为本身，可能有其适用的弊端。

另一方面，有学者指出，“在理论上，多数学者认为当事人之间是否存在竞争关系，是能否适用反不正当竞争法的正确逻辑起点，应作为司法实践中认定当事人之间是否适格的重要标准。”③此种观点也为我国司法实践所接受，虽然“反法”第一章总则中并未规定“竞争关系”，但是在司法实践中普遍认为若经营者之间不具有竞争关系，则缺乏适用“反法”调整的事实基础，亦不能得到法院的支持。

例如在汉王公司诉南开越洋、爱悌公司名誉权、商业诋毁纠纷一案中④，法院就明确指出，“虽然汉王公司仍然主张南开越洋的行为损害了其商品声誉，应该适用反不正当竞争法予以规制，但汉王公司在开庭审理中明确承认南开越洋与其并无直接的竞争关系。因此，汉王公司的该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。”并且在笔者所翻阅的判决中，被告多会以与原告不存在竞争关系为由进行抗辩。

由此可见，在我国的法律适用中，无论是从裁判者的视角，还是当事人的视角，“竞争关系”的认定都已经成为适用“反法”不可或缺的基础性要素。

（二）关于 “竞争关系”判定的发展趋势

笔者认为，“竞争关系”的发展与“反法”的发展和立法本意、宗旨是密切相关的，这也是“竞争关系”判定发展的基础性因素。

“反法”从其设立之初主要是从同行业竞争者的利益出发，规范其行为的正当性，防止恶意竞争和“损人肥私”行为的出现，因此“竞争关系”多是以经营者所从事的具体商品或服务为判断基准，即以经营“客体”为要素进行认定，由此所适用范围相对较窄，多是从“客体”的直接替代关系为判断。此后，随着“反法”理论的发展与完善，在考虑同行业经营者之间利益保护的同时，还需坚固“消费者、社会公众”利益等公共权益的考量，即使消费者可能因特定不正当行为获利，但是从市场发展和长远的视角，此种行为必然是损害消费者的权益，故亦不能被市场所接受。特别是我国“反法”第一条就明确规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”，就该条字面或文义解释，其所考虑的利益包括了经营者、消费者和社会公共利益。由此，“竞争关系”也从同行业的界定上逐步拓展，并且就行业界限本身而言，也逐步有淡化的趋势，这种现象被有人称之为“泛同业竞争”。⑤然而，也不可否认，“竞争关系”认定的“扩张化”与经济模式的发展也具有内在的联系，下文对此亦会予以介绍。

“从全球视角看，国际组织也经历了这样的一个过程，《巴黎公约》对不正当竞争行为规定为在工商业活动中违反诚实信用的任何竞争行为，虽然这里的竞争行为的具体内涵没有进一步界定，但是依然强调的是‘竞争’，而从传统的对竞争的理解，显然更多地是现在看来的狭义的竞争关系，即同行业竞争。但是在1996年世界知识产权组织起草的《反不正当竞争示范法》中，认为‘在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为’，则诚实信用成为了判断是否不正当竞争的唯一标准，竞争关系不再强求，至少不再强调。美国、德国、意大利等均在立法或是法律的适用上采取宽泛的政策，从我国的情况来看也是如此。”⑥由此，从国际化的发展趋势来看，“竞争关系”的认定亦不在苛求“客体”的同一性或类似性，亦可将该因素对“竞争关系”的影响称为“外在性因素”。

笔者认为这是对“竞争关系”认定“客体说”⑦的突破与发展，与“反法”立法宗旨的变迁和国际整体趋势发展的是完全吻合的。

二、涉网案件中“竞争关系”认定变革的其他因素

在涉网案件中，对“竞争关系”的认定除了上文所提到的“基础性因素”（即“反法”的立法宗旨）和“外在性因素”（即国际发展趋势）的考量，还应当考虑到行业发展的特性。因为“反法”从宏观上是对整体市场秩序的维护，但具体到多样的市场经营活动中，就必须应符合具体行业的发展需要，笔者将其称为“主导性因素”。具体经营行为在特定行业中的表现是不完全相同的，亦不能简单地移植与搬迁，否则必然会引起“水土不服”的现象，经济基础本身对法律的作用不容小觑。

就互联网经济而言，多被称之为“注意力经济”、“眼球经济”，庞大的网民构成了其巨大的消费群体，而且该消费群体已经超越了“地域与时间”的纬度，如果说传统经济时代是在经营者选定的时间内为消费者提供有形的商品或服务，那么互联网经济就是在虚拟的时空中为跨越国界的消费者提供有形与无形的商品与服务，其经营模式与传统经济变化的程度令人乍舌。

信息网络是经营者开展各种商业活动的平台，而此种平台本身的开放性决定了其与传统经济的竞争方式的区别。“在网络经济环境下的市场竞争形式，已经从传统经济时代单一的价格、质量竞争，转变为技术竞争、标准竞争。”⑧因为信息网络的经营者从其运营方式区分，一般为直接收取网络服务费用、通过增值服务收费或从广告推广中获取盈利，但是就当前愈演愈烈的信息网络竞争而言，直接收取网络服务费用的经营方式已经逐渐淡出了历史的舞台，转而是各个运营商通过提供免费平台聚合服务，吸引广大网络用户，进而锁定庞大消费群体，在利用消费群体的数量与规模优势，与潜在的经营者联合，从而获得增值服务或广告推广的收益。因此，依托信息网络平台进行运营的经营者而言，其用户数量就成为商业运营最终是否能够得以成功的关键。特别是在消费群体总量相对确定的情况下，特定群体的移转直接导致“此消彼长”的结果，因此信息网络中“竞争关系”的认定显然区别于传统的经济模式。然而，信息网络为平台的经营行为是多样性的，是否应当针对具体行为的属性对“竞争关系”进行特定化的理解，从而防止对“竞争关系”造成“过宽或过窄”的解释，都是值得思考的问题，也是下文逐一探讨的问题。

因此，在对“基础性因素”、“外在性因素”、“主导性因素”进行分析后可以得出，“竞争关系”在信息网络环境下的认定有别于“传统经济”模式的认定方式，应当制定适合其自身需求的认定规则。

具体而言，过去传统的“客体说”显然是不能满足现实经济生活和司法的需求，就笔者所查阅的判例而言，可以归纳为“资格说”、“行为说”、“效果说”三种类型的判断方式，具体每种判断方式的内在含义如何界定，应当如何从中进行筛选出符合当前涉网不正当竞争案件需求的规则，将是下期专题与读者进行分享的内容。

注释：

① 吕方著：《加大知识产权司法保护的法律适用问题——最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培访谈》，法律适用，2005年第2期，第31—33页。

② 孔祥俊著：《论反不正当竞争法中的竞争关系》，《工商行政管理》1999年第19期。

③ 邵建东著：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，《南京大学法律评论》2003年第1期。

④ 参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第17740号民事判决。

⑤ 徐清霜著：《裁判视野与纠纷解决——不正当竞争纠纷案件审判精要》，知识产权出版社2009年版，第11页。

⑥ 周樨平著：《反不正当竞争法中竞争关系的认定及其意义一基于司法实战的考察》，载《经济法论》2011年下卷，第80-105页。

⑦ “客体说”，就是对“竞争关系”的判断仅从经营者所运营的商品或服务类似性进行判定，而忽略其他因素的考量。

⑧ 张丽芳，张清辨著：《网络经济与市场结构变迁——新经济条件下垄断与竞争关系的检验分析》，《财经研究》2006年第5期。