专题解读 | 反不正当竞争法视野下商业道德的司法认定标准

2022-04-06 17:15:00
商业道德以诚实信用原则为核心,以商业道德作为竞争行为正当性与否的实质性认定要件,体现了市场经济下某些基本道德规范所起的重要作用以及发挥的最佳价值。

作者 | 陈瑶 安徽华人律师事务所

编辑 | 墨客

引   言

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》(以下简称“该解释”)已于2022年1月29日由最高人民法院审判委员会第1862次会议通过并于2022年3月20日起施行。该解释是继1993年《反不正当竞争法》(以下简称“反法”)颁布实施以来、历经2017年及2019年两次修订后,首次作出的专门针对反法法律适用的司法解释,突破《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中仅就法院审理不正当竞争民事案件法律应用的局限性,是反法实施将近30年来结合法理论证与审判经验得出的智慧结晶。正是在这样的立法背景下,该解释中出现了很多“首次”,引发法律行业从业人员选择适用该解释时产生新的思考。笔者注意到该解释第三条首次就商业道德概念的界限作出释义,并提出法院判断或认定经营者违反商业道德的因素和参考指标,笔者认为该条款涵盖几层立法意图:1、明确商业道德认定的方式;2、构建违反商业道德的多要素判断准则;3、探索违反商业道德举证责任的辩证路径。

商业道德的公认与拟制

该解释第三条第一款明确了现行反法第二条规定的“商业道德”概念的边界,即“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”。纵观反法领域立法体系中提及“商业道德”的历史演进和承袭,1993年反法表述为“遵守公认的商业道德”,到2017年修订版表述为“遵守法律和商业道德”,再到2019年修订版依旧表述为“遵守法律和商业道德”。有学者揣测从“公认的商业道德”到“商业道德”的表述转变一定程度上反映出商业道德经历了从意识形态上的普适性和一般性向司法实践层面的创制性和特殊性这一扩大界定。笔者认为反法中的这种表述转变本质上未否定商业道德的普适性和一般性,如此规定一方面便于法院审理传统或新兴商业领域不正当竞争案件中出现法官个人主观认知或业内人士普遍遵循认可的商业道德以外情形时,为“商业道德拟制”创造衡量和判断的空间;另一方面,立足法律规定的中性表达和严肃性,“商业道德”的表述不仅涵盖范围大于“公认的商业道德”,同时也切断立法对商业道德界定的偏差性。

该解释界定反法中“商业道德”为“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”更加印证笔者的想法,从文义解释角度考虑,其立法意图和内涵实为对“公认商业道德”表述的承袭和延续,也就是说,立法者肯定反法中“商业道德”的普适性和一般性,一方面符合特定商业领域人员在生产经营过程中行为底线的内心确信,另一方面商业道德的“普遍遵循和认可”特质可归属于“众所周知的事实”,法院在审理相关案件时可直接进行司法认证。然而,司法实践中囿于案情的复杂性,不正当竞争纠纷案件中往往会出现突破“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”的情况而难以直接作出司法认定时,此时法官需要结合案情做出“商业道德拟制”,这也恰恰印证了该解释第三条第二款[1]规定乃是对商业道德认定的补充,同时为法官审理案件需要进行“商业道德拟制”留下合法空间。

如上所述,笔者认为结合该解释第三条第一、二款规定理解,立法者明确商业道德的认定方式为公认与拟制,且对商业道德作出“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”这一概念的界定,也反映出立法者对商业道德认定坚持“公认为主、拟制为辅”的立法本意和态度。

商业道德拟制的判断准则

该解释第三条第二款“人民法院应当结合案件具体情况,综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素,依法判断经营者是否违反商业道德。”的规定,笔者认为是对法官审理不正当竞争纠纷案件面临除公认商业道德以外情形时需要进行“商业道德拟制”的法律适用。正如学者Ohly所言,即便得以证明该领域存在行业通行规则,法官仍有义务综合考量经营者利益与社会公众利益,评判该行业自律惯例是否契合市场合理性。[2]上文提到商业道德拟制来源于司法实践层面的经验总结,诸如个别法官结合自身对公认商业道德的理解与实际案情,提炼了一些具体认定规则,如北京高级人民法院在审理“百度诉奇虎插标案”中,提出了“非公益必要不干扰原则”;而在“百度与奇虎robots案”中,北京第一中级人民法院总结了“协商通知原则”;还有法官分别创设了“最小特权原则”及“一视同仁原则”。[3]然而这样的商业道德拟制本身是突破公认商业道德直接规定的补充适用,如果法院在审理案件时不结合案情做出说理性的演绎认证,仅笼统表述某经营者的行为违反商业道德构成不正当竞争行为,即存在“向一般条款逃逸”的倾向,容易造成争议和错案发生。正如具有代表性的“山东食品与马达庆”案历经一审[4]、二审[5]、再审[6],从一审认定被告马达庆等构成不正当竞争到再审驳回原告山东食品诉请,裁定中就商业道德的法律适用和判断被告是否违反商业道德作出相对详尽的陈述和说理认证。由此可见,该解释第三条第二款的规定不仅是公认商业道德的补充适用,同时也体现立法者强调法院在审理相关案件针对“商业道德拟制”时产生的审判风险持审慎态度并通过此次立法对法官提出审理案件说理认证过程中引入多因素判断准则的履职尽责要求。

笔者经公开检索发现,引入多因素判断准则有其合理性和必要性。正如该解释第三条第三款规定的“可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等”,现行特定商业领域存在的行为规范、行业规则或商业惯例,以成文形式多见于诸如《中国银行个人住房贷款业务自律公约》、《上海证券交易所信用保护工具业务指南》、《证券投资咨询机构执业规范(试行)》、《深圳证券交易主板上市公司规范运作指引》、《网络直播营销行为规范》等文件。前述体现特定商业领域行为规范、行业规则等文件的局限性在于:1、特定商业领域多集中在证券机构、银行等涉金融领域,对于互联网等新兴商业领域的规范尚存不足,可供“商业道德拟制”适用面和覆盖面过于狭窄;2、文件中关于商业道德的规定仅提及“商业道德”一说,但未阐述说明违反商业道德行为的表现和形式,缺乏可参考性。故在行为规范、行业规则或商业惯例的基础上,再结合其他诸如经营者主观状态、交易相对人选择意愿、消费者权益等因素综合考量,可有效辅助法官作出判断和认定竞争行为正当性或违反商业道德构成不正当竞争行为的内心确信。

商业道德的举证责任

诚如文中第一点提到,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人无须举证证明”事项的规定,商业道德的“普遍遵循和认可”特质可归属于“众所周知的事实”,法院在审理相关案件时可直接进行司法认证。但当商业道德需通过拟制方式认定时,系法院综合行业规则或商业惯例以及前述商业主体主观方面、秩序影响、权益利益获得等诸多因素的考量,此时法院在审理相关案件时就无从考证本应属于“众所周知的事实”的商业道德,这也意味着根据“谁主张谁举证”的原则,商业道德的举证责任落到原告身上,且其举证责任范围包括但不限于前述诸多因素。而诸多因素中包括经营者、消费者、交易相对人这样的市场经济相对方主体且涉及主体主观方面的考量,无疑加重原告举证责任和难度,故个别证明事项是否适用举证责任倒置,有待司法实践中进一步验证。

结   语

商业道德以诚实信用原则为核心,以商业道德作为竞争行为正当性与否的实质性认定要件,体现了市场经济下某些基本道德规范所起的重要作用以及发挥的最佳价值。[7]商业道德正逐渐成为法院审理不正当竞争纠纷案件中判断竞争行为正当性的重要指标,故应从立法层面上规范商业道德的司法认定标准。商业道德的认定方式包括公认与拟制,尤其在“商业道德拟制”认定中应引入多因素判断准则,规范说理演绎的司法认证过程。同时,法院审理不正当竞争纠纷案件中进行“商业道德拟制”时应结合案情注重对当事人举证责任分配的权衡。

   注释:

[1]人民法院应当结合案件具体情况,综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素,依法判断经营者是否违反商业道德。

[2]  A. Ohly,O. Sosnitza. UWG[M]. München: C.H. Beck,2014: 29.

[3] 叶明、陈耿华:《反不正当竞争法视野下商业道德认定的新思路——基于法律论证分析框架》,载于《商业研究》2017年第12期,第186页。

[4]  详见(2007)青民三初字第136号民事判决书。

[5]  详见(2008)鲁民三终字第83号民事判决书。

[6] 详见(2009)民申字第1065号民事裁定书。

[7] 胡聪:《论反不正当竞争法中正当性之判准》,载于《法制博览》第2015年12(上)期,第119页。

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(图片来源 | 网络)

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