晓知论知|手机应用市场涉竞争法争议中的偏见（苹果篇）
作者|林蔚 北京达晓律师事务所
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（本文4047字，阅读约需8分钟）
导语：
手机应用分发市场成为各大厂商的必争之地，与安卓手机市场的白热化竞争相比，尽管苹果手机硬件所占份额不高，但苹果应用市场是一个独立的寡占市场，目前对该领域的竞争问题的讨论存在对相关市场界定的偏见，和不容忽视的涉及知识产权投诉导致的拒绝交易问题。
根据统计显示，在面对数以千万计的手机应用程序丰富选择前面，2017年中国用户安装的手机应用程序的平均数量仅为40个。移动互联网竞争到今日，毫不夸张地说，用户最终安装的应用程序直接决定了互联网企业的估值和竞争格局，而掌握手机应用程序分发入口的应用市场便成为互联网厂商和手机厂商的白刃之地。
上一篇文章中我们讨论了安卓手机阵营中应用市场涉竞争法争议中的偏见，而手机厂商中最无法忽视的便是苹果手机，作为人类历史上第一个突破一万亿美元市值的公司，苹果公司不仅开创了智能手机的新时代，并开创了封闭式的系统和封闭式的应用市场引领上下游供应链的提供和分发，也让大量的软件开发者取得不菲的收益。
虽然硬件设备依然维持极高的毛利，硬件市场的占有率却在年年下滑，iPhone X拉高了销售单价，但硬件销量的同比增长也只有1%。苹果公司以不到13%的硬件市场占有率，获得了整个行业90%的盈利，软件服务的收入居功至伟。苹果硬件设备的市场存量已达数十亿计，专家预测2018年苹果公司在App Store上的营收将超过300亿美元。
不管互联网巨头们平日有多么强势，各大第三方应用分发市场依然进入不了这最大软件分发单一市场，但鲜有人认为其违反了反不正当竞争法第十二条“恶意不兼容”的规定，更遑论司法救济，这是因为苹果公司在一开始就设定了封闭的操作系统和应用分发市场，这显然是苹果公司对其商业模式的自决（当然，笔者认为如果安卓厂商也效仿苹果模式——事实上也有这个趋势——采取封闭的应用市场亦是一种商业自决）。因此，与目前安卓应用市场的竞争主要是各大厂商（手机厂商及互联网厂商）的横向竞争不同，苹果的应用市场作为一个寡占市场，其竞争问题主要苹果平台与经营者之间的纵向竞争，以及经营者在苹果平台上的横向竞争。故，安卓应用市场的竞争更多的是反法的问题，而苹果应用市场更多的是反垄断的问题。
偏见一：硬件份额对应用程序分发相关市场的影响
尽管苹果在美国本土、加拿大、日本、韩国、俄罗斯、欧盟都遭到了反垄断的调查，在苹果应用市场的竞争行为上，始终有一种观点认为：苹果智能手机的用户数量占所有智能手机的份额低于20%，故苹果公司在该相关市场没有支配地位，进而不涉及反垄断法的问题。笔者之所以认为上述观点是“偏见”，是因为犯了关于相关市场界定的三个错误：
首先，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场是对竞争行为进行分析的起点，界定相关市场是对滥用市场支配地位进行分析的前提。根据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第3条的规定，在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。具言之，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时还应进行供给替代分析。如果经营者经营的市场范围不够清晰或不易确定，还可以按照“假定垄断者测试”的分析思路（即SSNIP方法）来检验相关市场的界定。而App Store是一个应用程序的销售市场，并不是一个硬件市场，将智能终端的硬件市场认定为相关市场显然错误。
第二，智能终端的应用程序销售市场的份额即便与硬件用户的数量相关，但是作为市场份额的考量因素，更重要的是以应用程序销售市场的营业收入、利润等数据作为考虑依据而不是用户数量。而苹果应用市场的营业收入和利润都远远超过安卓各市场的总和。
第三，将所有的智能终端的应用程序销售市场（例如还考虑安卓、黑莓、诺基亚等操作系统下的应用程序销售市场）纳入相关市场的观点，是没有经过需求替代性分析，供给替代性分析和SSNIP测试的结果，也不准确；我们对相关市场界定的理由如下：
1. 从需求替代性上考虑
其一，苹果智能终端的价格在同类产品（以功能来衡量）中是非常高的，消费者要更换iOS操作系统就必须要更换硬件；其二，苹果智能终端对消费者构造了很强的锁定效应，尤其是在中国市场中形成了特点非常鲜明的消费偏好；其三，苹果智能终端只能使用iOS系统，且消费者在购买时很清楚自己的选择将导致其无法使用iOS之外的其他操作系统；其四，苹果智能终端对消费者产生了很强的直接网络外部性（即是指使用一种产品的人数对于同一类消费者的作用），尤其是在社交属性方面，如果消费者放弃苹果产品，其所可能失去的很多社交方面的积累和便利性，是使用其他操作系统的智能终端无法弥补的。简而言之，某个应用程序如果在苹果的App Store下架，消费者不会为了使用这个特定的应用程序，从而更换硬件设备，使用安卓系统或者其他系统的手机，消费者只会选择在App Store选择其他同类应用程序。
2. 从供给替代性上考虑
作为应用程序的开发者，从事iOS系统下的应用程序开发需要独立的开发团队，一旦他们的应用程序在苹果的App Store下架，这些开发者们失去的App Store的市场份额，永远无法从安卓系统或者其他系统的应用市场中弥补该份额。
3. 从价格传导的角度考虑
如果假设安卓系统或者其他系统的应用市场与苹果的App Store的应用市场，构成共同的相关市场，也就是彼此具有可替代性的话。那么苹果App Store对应用交易提取30%的提成势必传导到安卓系统的应用市场。而根据我们的观察，安卓应用市场的提成比例及收入没有出现相应价格变化。也就是该假定是不成立的。
因此，“iOS系统下的智能终端应用程序销售平台”，这一典型的售后市场，也是双边市场，是分析苹果手机应用市场的竞争法问题时应当被界定的相关市场。
偏见二：基于知识产权投诉的拒绝交易属于正当理由
在“iOS系统下的智能终端应用程序销售平台”这一相关市场内，苹果公司无疑具有绝对的市场支配地位。其中饱受开发者诟病或者抱怨的便是下架问题，用竞争法的术语表述便是反垄断法第十七条规定的“拒绝交易”。
从目前实践上看，应用程序被苹果应用市场拒绝交易（下架）的原因集中于两个：一是违反苹果的审查指南和开发者协议，二是基于权利人的投诉（大多数是知识产权投诉）。前者因为涉及方面过于繁杂且有不透明之处，受篇幅所限不在本文中讨论（但不代表其拒绝交易均为正当理由，将另文讨论），此处主要讨论的是因知识产权投诉而导致的下架。
有一种观点认为，因权利人发起了知识产权投诉，苹果平台进行的下架处理属于正当理由，不属于反垄断法第十七条规定滥用市场支配地位的行为。
此观点之所以属于偏见，可以结合刚刚通过的电子商务法中关于平台与平台内经营者的责任条款，以及苹果公司处理投诉的流程展开讨论。
根据电子商务法第四十二条至四十四条的规定，知识产权投诉的流程如下：
● 权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应包括构成侵权的初步证据。
● 电平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
● 平台内经营者接到转送的通知后，可以向平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
● 平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
此外，该法第四十五条还规定了平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的责任，即应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
简言之，电子商务法要求平台经营者对于知识产权投诉的处理义务主要是对双方流程性的文件（通知及声明）的转达加上采取临时性的必要措施，当被投诉的经营者提交了合格的声明，且投诉人在十五日内未提起投诉或者起诉的，平台经营者应当及时终止所采取的措施。
尽管电子商务法规制的行为仅包括通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，不包括利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务。但在法律法规没有对互联网信息服务设置知识产权投诉处理流程相关规定的情况下，参照适用电子商务法是应有之义。
反观苹果应用市场处理知识产权投诉实务，尽管投诉人的通知和被投诉人的声明程序存在，但下架处理的措施往往是永久的，除非和投诉人就投诉事项达成和解。由此造成的结果便是投诉人可以在苹果平台针对其他经营者获得通过行政投诉程序或司法救济途径难以高效和轻易地取得的行为禁令。哪怕经营者自信不侵权，但碍于应用下架对企业造成的严重损失，而不得不接受投诉人的苛刻条件而达成和解。
笔者认为，平台的知识产权投诉流程实际涉及权属认定、侵权判定、给予临时禁令、确认不侵权一系列知识产权领域的专业判断，很多问题在知识产权审判领域都极具争议，例如商标标识及商品服务类别的近似判断；专利权利要求保护范围的解释和技术特征比对；即便是著作权领域，改编权中实质性相似的问题。对于这些问题，平台经营者根本没有能力进行审核和判断，进而决定是否给予“禁令”，更何况苹果公司给予的往往是“永久禁令”。而一旦平台判断错误，将给经营者造成严重的甚至是不可弥补的损失（互联网市场份额的竞争高度白热化，导致份额一旦失去便难再追回）。并且，苹果公司自2008年提供应用程序销售平台服务以来，至今未在中国设立实体运营App store的中国市场，而是通过在美国的管理团队以跨境服务的方式提供服务，若因app store错误下架应用程序造成的损失，经营者难以向苹果公司进行维权，或者时间或经济成本极高。
综上，目前苹果应用市场处理涉及知识产权投诉的机制不仅存在苹果公司与经营者之间无正当理由拒绝交易的反垄断争议的风险，从另一个角度上看，也带来了该寡占平台内经营者之间新的竞争法问题。
在智能手机应用竞争日益激烈的今天，既要关注激烈有余的安卓市场，也用规制竞争不足的苹果市场，期待即将出台的反法司法解释能有所回应。
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