金杜知卓 | 从实践中来，到实践中去——《反不正当竞争法》新司法解释前三条评析
作者 | 宋旭东 北京市金杜律师事务所
编辑 | 季文梨
引 言
与2007年版《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》相比，本次最新颁布和实施的《反不正当竞争法》司法解释中的第一、二、三条是全新加入的条款，均是关于如何理解和适用《反不正当竞争法》[1]第二条这个一般条款的。鉴于前三条对整个司法解释的重要统领作用，考虑到其所解释的反法第二条的重要意义，再加上篇幅有限，因此笔者仅就司法解释的前三条进行简要评析。
反法第二条作为一般条款的法律适用，可能是整个反法甚至是竞争法领域内最富争议的话题和最具研究热度的问题。反法从1993年首次颁布实施，直至2017年才完成了首次修订。作为一部有“经济小宪法”之称的法律，在实施后二十余年一直未做改动，实属不可思议，也从侧面反映出反法修订的难度之大。同样，最高人民法院的反法司法解释，此前也只在2007年进行过一次。在法律实施后长达14年之久才首次做出司法解释，也在一定程度上证明反法可能是整个知识产权法律体系中最为灵活和难以掌握，且适用难度最大的法律。
反法第二条能否在具体案件中适用，一直是一个很有争议的问题。在司法实践中，人民法院虽然在相当数量的案件尤其是新类型案件中，适用反法第二条对涉案纠纷进行了处理，解决了实践中许多无法通过反法第二章具体条款予以解决的问题。但这一过程一直伴随着争议，尤其是引来学界的部分批评，部分学者认为法院的作法有向“一般条款逃逸”之嫌，容易导致具体条款的架空，或过度适用一般条款导致公权力对经营者自主经营权的不适当干预。
实际上，反法第二条最终得以在具体案件中适用，也是经历了一个否定之否定的过程。人民法院在案件审理过程中，经过不断探索、总结和锤炼，形成了一整套适用的法律标准和规则，并由粗放到精细，最终被司法解释所吸收。本次出台的新司法解释，其内容实际上均是人民法院在若干年的司法实践中总结出来的成熟经验和做法，可谓来自实践。这些经验和做法在上升到司法解释层面后，人民法院又需要将其在具体案件中发扬和检验，经过不断扬弃，更好地服务于审判实践，服务于经济社会发展，是一个回到实践中去的过程。
以下对新司法解释的前三条逐一进行评析：
一、第一条：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。
对于该条规定的理解和认识，除了一些专家所提到的特别法优于一般法的法律适用规则以外，还应当从以下几个方面进行理解：
（一）本条表面看起来是对反法第二条的解释，但实际上它超越了法律条款本身的局限，应当是对反法与专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法之间相互关系的一种界定和解读。
无可否认，反法是知识产权法律体系中的一个重要部分。但是，应当明确的是，反法对知识产权的保护是一种补充性的保护，只有在知识产权专门法无法提供保护的地方，反法才能发挥作用。正如世界知识产权组织所指出：“市场上的公平竞争不能仅凭保护工业产权而得到保障。大量的不正当竞争行为，如误导性广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权专门法所调整。因此，反不正当竞争法有必要或者补充工业产权法，或者对于这些法律不能保护的情形给予保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的（flexible），并且据此给予的保护必须不涉及注册登记之类的任何形式。”[2]
具体而言，反法与专门知识产权法之间的关系，并非竞合关系，而是相对地各有领地。从适用范围上来看，对于应纳入知识产权专门法保护范围的法定知识产权，则应适用专门法予以调整，当事人不能再援引反法进行所谓的“兜底保护”，司法机关也不应根据当事人的主张进行叠加保护。除了这种宏观的部门法层面的各司其职外，在涉及到某一权利形式的某一权利内容或权能这样的微观层面，也基本上是遵循这样的司法适用原则。
在实践中，司法机关也一直是遵循这一原则，在若干司法案件中进行了相应的回应。如在上海泰盛文化传播有限公司与北京暴风科技股份有限公司不正当竞争纠纷案[3]中，法院就比较明确地表明了这种法律适用态度。在该案中，被上诉人（一审原告）上海泰盛文化传播有限公司从原始权利人华特·迪士尼公司处取得了美国电影Alice in Wonderland（中文译名：《爱丽丝梦游仙境》）在中华人民共和国境内（香港、澳门特别行政区及台湾地区除外）复制、发行该影片的音像制品（包括VCD、DVD、BD）的权利。上诉人（一审被告）北京暴风科技股份有限公司在其网站对涉案电影进行了在线播放行为。一审原告上海泰盛公司认为暴风公司的行为违背了公认的商业道德，侵害了其因影片发行所享有的合法权益，构成了不正当竞争，请求停止侵权并赔偿损失。
最终，法院认为暴风公司通过互联网在线播放涉案电影的行为实际仅涉及是否侵犯涉案电影著作权人的信息网络传播权，属于《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的适用范围。在此情况下，暴风公司的上述行为不属于反法的调整范围，也不具备适用反法第二条的前提要件。
（二）关于反法第二条与第二章的具体条款的关系问题。
不难发现，法院在适用反法第二条处理案件过程中，其实是自觉或不自觉地将第二条当作第二章具体条款的兜底条款来进行适用的。笔者其实比较同意和支持这种灵活和务实的做法。不同于法学研究，法律毕竟是要解决现实问题的，体系的完美和协调其实并非法律所追求的终极目标。
但是，第二条毕竟不是第二章具体条款的兜底，对其的适用还是应该有严格的限制。这种限制，应该不能仅限于在第二章的具体条款无法适用时，即可直接适用第二条这样的简单安排，而是应辅以其他更多的考虑因素。这也是本次司法解释第一条中，在“人民法院可以适用反法第二条予以认定”之前附加若干前提条件的主要原因。
司法解释之所以做出这样的安排，还在于考虑到反法不同于知识产权专门法，其在性质上是行为规制法，而不是权利保护法。不同于知识产权专门法以权利保护作为出发点和落脚点，反法关注的重点是市场主体所实施的行为，通过对于不正当竞争行为的校正，修复被不正当竞争行为所扭曲的竞争秩序。除了对竞争秩序的保护，反法所关注的法益还包括其他经营者和消费者的合法权益，“现代反不正当竞争法在保护对象上存在着‘三叠加’现象---同时保护竞争者、消费者和公共利益。”[4]当然，反法保护的是竞争，而不是竞争者，从反法的根本目的和宗旨上来讲，对竞争者合法权益的保护可能是要排在末位的，完全是反法在保护公共利益和消费者利益时的“副产品”。
（三）关于反法第二条本身的适用问题。
司法解释第一条规定，同时明确了第二条能否适用和如何适用的问题。在1993年首次颁布实施反法时，当时的立法本意确实是不允许执法机关直接适用反法第二条进行执法的。全国人大法工委民法室在1994年编写的《<反不正当竞争法>讲话》中表示“所谓违反本法规定，是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为。”非常明确地排除了将第二条作为具体执法活动的法律依据。
但是，从整个社会层面来看，从上世纪90年代开始，一直到本世纪二十年代初的这三十年左右时间，恰恰是中国社会经济发展最为突飞猛进和日新月异的时期。随着经济技术的发展，各种新情况、新问题、新矛盾、新纠纷层出不穷，这些反映到市场竞争过程中，就表现为各种新的前所未有的竞争手段和竞争方法，很难套用反法中的类型化条款去应对和解决，这在以互联网为代表的新技术领域表现尤为明显。在此情况下，法院在部分新类型案件中开始适用反法第二条对涉案行为进行评价。
目前，比较公认的最早确立反法第二条适用标准的案件是最高人民法院提审的“海带配额案”[5]。在该案中，最高人民法院首次确立了适用反法第二条的条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。
其后，在其他案件中，人民法院进一步丰富和细化了反法第二条的适用标准，如北京知识产权法院在其审理的微博诉脉脉案[6]中指出：“基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件（笔者注：指“海带配额”案所确定的反法第二条适用的三个条件）外还需满足以下三个条件才可适用：4、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；5、该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；6、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”
不难看出，在司法解释出台之前，人民法院已经通过若干案件的审理，基本上确立了反法第二条适用的条件。司法解释在此时将司法实践中所确立的规则加以固定化并予以普遍适用，可谓恰逢其时。
二、第二条：与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。
（一）该条明确了人民法院在审理不正当竞争案件时，应该认真考察诉争双方是否存在竞争关系。
近年来，随着间接竞争关系或宽泛竞争关系的理论被广泛接受，竞争关系的审查实际上在司法案件中越来越流于形式。海淀区人民法院在其2017年8月份发布的《网络不正当竞争案件审理难点的调查研究》中即表示：“竞争关系必须以竞争主体为夺取市场中的优势地位、获取经济利益为目的，而不正当竞争行为最终不当干扰，甚至破坏了的是其他经营网站的商业运作模式、削弱其竞争力，最终损害的是其他经营者的利益及良性的市场秩序。如果行为本身不是以获取经济利益为目的，也就不能判定其构成竞争关系。”
该报告课题组同时认为“对于目前司法实务界普遍认定原被告构成竞争关系的现状，应该有所反思，适用广义竞争关系判断是否构成竞争关系的同时，既要防止僵硬适用标准，也要避免过于放松认定标准。”本次司法解释第二条中所规定的考察竞争关系时需要考虑的“争夺交易机会、损害竞争优势”等因素，除了让人民法院在审理案件时有了更具可操作性的审查方向和重点外，也在一定程度上回应了前述报告中的关切。
笔者在若干年前即撰文肯定竞争关系在不正当竞争案件审理中的重要地位和作用[7]，指出竞争关系是反法正确适用的逻辑起点。除此之外，笔者认为，人民法院在案件审理过程中之所以应该考察竞争关系是否存在，其理由还包括：虽然反法是行为规制法，其所关注的重点是市场竞争中的相应行为正当与否，但市场竞争行为一般而言不会是空泛意义上的，而是会有所针对，大多数行为都会有行为所施加的对象。受竞争行为影响的对象与施加竞争行为一方会因行为而发生关系，这一关系有可能是事实关系，也有可能是法律关系。而只有那些关涉经济利益（包括直接和间接的）关系的法律关系，才有可能构成竞争关系，才可能受反法调整。
人们对于事物的认识总是在曲折中前进和螺旋式上升的。对于竞争关系的认识，可能也是如此。由最初严格的直接竞争关系，到后来直至目前的广义竞争关系的宽泛认定，再到本次司法解释实施后可预见的适度收紧。对于是否存在竞争关系的认定，并不是一个单纯的事实认定问题，其更关涉到公权力对市场竞争的干预程度，影响到相关市场主体的自主经营权问题，不可不慎。从这个意义上说，本次司法解释第二条的规定不但确有必要，而且非常及时，对其的理解与适用可能还需要在更长期的审判实践中不断探索、总结。
（二）该条规定另一个很重要的方面是明确了“经营者”的认定标准。
“经营者”是反法中的一个重要概念。此前，由于法律规定的简约和司法解释的缺位，司法实践中对于“经营者”的认识并不统一，甚至存在巨大分歧。如在湖南王跃文诉河北王跃文案[8]中，原告湖南作家王跃文系国家一级作家，以官场小说见长，其创作的《国画》被“中华读书网”等评为十大经典反腐小说。被告河北作家王跃文原名王立山，后改名王跃文，其发表的长篇小说《国风》在出版物封面标注作者为“王跃文”。该案的主要争议焦点之一即是作家能否被认定为反法意义上的经营者。法院对此解释为对经营者的理解应结合反法的立法目的来进行，该法的立法目的在于维护竞争秩序，存在竞争的商业化市场均属该法调整范畴。
现阶段，我国除了传统的商品流通市场以外，还存在文化市场等其他市场。作家通过出售作品这一特殊商品获取经济收益，因而作家是竞争主体，属于文化市场的经营者，肯定了作家的市场经营者地位。而在伍和家诉北京市中孚律师事务所、向阳不正当竞争案[9]中，原告伍和家和被告向阳均为执业律师，伍和家认为中孚律师事务所及向阳在执业活动中存在虚假宣传及诋毁原告的行为，构成不正当竞争。法院的观点是虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此，原告伍和家和被告向阳均非适格当事人，法院据此裁定驳回了原告的起诉。
以上两个案件虽属较早的案例，但也大致反映出审判实践中存在两种不同的认识，即一种是对经营者作宽泛、广义上的理解，而另一种则是作严格和狭义上的理解。即使到现在，部分法律从业者仍对经营者是否需要具备相应的经营资质，是否需要体现营利性特征，公益性组织能否作为反法意义上的经营者心存疑虑。
实际上，在2017年反法修订后，在反法第二条三款中将“营利性”的限制去除后，本不应存有这样的模糊认识。但观念的改变可能不是一朝一夕的事情，最根本的可能还是需要对反法的行为法本质有比较深入理解和认识。
三、第三条：特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。
人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。
人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。
该条主要是关于“商业道德”的认定问题，对此，可以从以下几个方面加以理解：
一是商业道德不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条中无需举证证明的事实，在司法实践中需要一方当事人举证证明。尽管如此，鉴于商业道德举证的难度，在一些案件中，可能需要将当事人的举证和法官的主动调查相结合，共同发现商业道德。
二是所谓商业道德应该是积极，正面的惯例或做法。本条第一款中“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”的表述，说明能被认定为特定商业领域商业道德的，只能是那些具有正向价值的惯例或做法。
三是在一些由于出现时间较短，尚处在磨合阶段的新兴产业领域，尚未能形成普遍认可的行为规范的，此时对于商业道德的认定，一般需要结合诚实信用原则，或直接将诚实信用原则具体化为某些价值观念，作为共同遵循的商业道德。
四是对于行业主管部门，行业协会或自律组织所制定的规范、公约等，注意司法解释所规定的是参照。具体到司法实践中，最重要的可能还是以事实为依据，法院在判断是否存在商业道德，以及存在什么样的商业道德的时候，还是应该注意不能简单化，不能因为当事人提交了协会或自律组织的规范、公约，即想当然地将其作为本领域的商业道德，而不做进一步的调查、分析和论证。此外，即便需要将协会或自律组织的规范、公约作为商业道德考虑，也应进一步考察其代表性是否足够广泛，是否在本领域真正得到贯彻实施，有没有产生垄断的可能性，有没有损害消费者利益和公共利益。一句话，要防止将“参照”变成“依照”。
四、结语
可以预见的是，随着新司法解释的实施，反法第二条将在司法实践中得到更精准的实施。尽管由于在2017年修法时加入了互联网专条，本次司法解释又对反法第二条的适用条件做了进一步规范和细化等因素，必然会导致第二条适用范围的限缩，但这也恰恰是第二条作为一般条款的必然方向和使命。同时，我们也应该认识到，从立法技术的角度来看，反法第二章所规定的类型化条款，无论立法者如何殚精竭虑地进行设计，其断然不可能涵盖所有的不正当竞争形式。社会的发展变动永远会超出法律的覆盖范围，从这个意义上说，反法第二条作为一般条款在具体案件中发挥作用，也必然会一直伴随着反法的具体实施过程。
注释：
[1] 为行文方便，后文中将《反不正当竞争法》直接表述为“反法”，笔者按。
[2] WIPO，Protection Against Unfair Competition，p.13.
[3] 参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第5729号民事判决书。
[4] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的现代化》，载《比较法研究》2017年第3期。
[5] 参见最高人民法院（2009）民申字第1065号裁定书。
[6] 参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号判决书。
[7] 宋旭东：《论竞争关系在审理不正当竞争案件中的地位和作用》，载《知识产权》2011年第8期。
[8] 参见湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第221号民事判决书。
[9] 参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第09929号民事裁定书。
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