"互联网实时转播”法律定性的思考

——中超直播侵权案之侵犯广播权认定事宜之商榷

作者 |戎朝 上官凯云 上海邦信阳中建中汇律师事务所

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随着互联网的发展，体育赛事直播转播侵权案件在近几年内大量涌现，许多学者专家们对体育赛事视频是否构成著作权作品的问题已经有了大量的讨论，但假设体育赛事视频构成著作权作品，应当适用何种专有权利进行保护的问题还鲜有讨论。在今年3月份北京知产法院关于新浪诉凤凰网中超赛事转播一案的二审判决中，笔者注意到在“本院认为”部分第三点：“上诉人有关即便涉案共用信号所承载连续画面构成电影作品，被诉行为亦不侵犯著作权的上诉理由是否成立”这一争议问题的论述中，二审法院认为，假设涉案公用信号承载的画面构成作品，那么涉案网络直播行为应当属于广播权调整的范围，而非适用“应当由著作权人享有的其他权利”，此焦点涉及作品互联网实时转播的行为定性问题，笔者对二审法院的这一观点难以认同。

案情简介

新浪网享有中超体育赛事在门户网站直播、转播等权利的独家授权，凤凰网在其网站“体育视频直播室”中同步转播了新浪网享有权利的涉案比赛的实时直播视频。一审法院认为，涉案体育赛事视频应当认定为著作权法上的作品。同时，尽管是在互联网环境下的侵权，由于不属于“交互式”传播，故不属于信息网络传播权的范畴，但仍然受著作权保护，即属于“应当由著作权人享有的其他权利”。二审法院推翻了一审法院的这一认定，认为涉案行为是对初始广播信号的网络直播行为（原文如此陈述），属于广播权的权利范围。

本案“网络实时转播”行为不应当适用“广播权”

根据我国《著作权法》第10条第11项规定，“广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”相较于我国《著作权法》在其他权项定义中经常性的，或多或少，缩减、改动《伯尔尼公约》原条文的作法，我国《著作权法》中的“广播权”的定义基本是原样照搬了《伯尔尼公约》第11条之二关于广播及相关权利的规定。{1}根据上述规定，可以将广播权调整范围归纳为三种行为：无线广播、有线或无线方式对广播的转播，以及公开播放广播的行为。

（一）对“有线广播”的转播不属于“广播权”控制的范围 ·

二审法院在认定被诉行为属于广播权的权利范围时依据的理由是“被诉侵权的两个视频中分别显示有BTV、CCTV5的标识，可见其视频来源为北京电视台及中央电视台，上述电视台的初始传播采用的是无线方式，属于‘无线广播’行为。被诉行为是对上述广播信号的网络直播行为，属于广播权调整的第二种行为”。笔者认为法院对案件事实存在部分错误认定。

1.本案的初始传播并非完全是“无线广播”，也有可能是“有线广播”

（1）来源于北京电视台的初始传播不一定就是无线方式

在这一案件中，涉诉两个视频的初始传播分别来源于“CCTV5”及“BTV体育”（如下图所示），“CCTV5”是中央电视台的上星频道，初始传播为无线广播笔者无大异议，但第二个视频中显示的“BTV体育”就不一定是无线广播了。BTV是北京电视台的简称，并不是一个单独的频道，在北京电视台下，只有“北京卫视、文艺频道、科教频道、少儿频道、纪实频道、国际频道”六个频道是上星频道（无线方式传播），显然，“BTV体育”并不在其中。{2}

（2）不是所有电视频道都能上星

所谓的上星频道就是将电视节目上传至卫星进行传播，地面通过卫星天线（锅）进行接收的频道，此类频道覆盖范围通常是全国范围内。对于通过卫星传送节目或接收节目，我国都有着较其他传送方式更严格的审查规定，《广播电视管理条例》和《广播电视节目传送业务管理办法》{3}均明确规定了利用卫星传播节目的，应当获得相应审批；《广播电视台审批管理办法》第13条专门规定了申请利用卫星传输电视节目的应层层上报，由广电总局审批；{4}而根据《广播电视节目传送业务管理办法》规定，通过有线方式从事广播节目传输和接入业务实施许可制度，可见利用卫星传送节目的门槛和要求都更加严格。因此，只有经广电总局审批公示的部分频道才具备上星资格，通常每个省只有几个上星频道，出于审批的便利，我们现在看到的大部分频道基本都是有线频道，播出范围也有限。

实际上在《伯尔尼公约》制定时，广播技术主要通过卫星传播，但随着传输技术的发展，现在并不是所有的电视节目都是来源于卫星信号，纯有线电视频道大量的存在，特别是一些区域性电视台，信号直接通过有线电视网络进行传输，这些有线频道就构成初始有线广播，当然了也不排除通过电视塔发射无线信号的可能性，但在目前技术环境下，单就来源于电视台的信号这一孤证就断定其为初始无线广播的逻辑本身就是不严谨的。进一步调查显示，“BTV体育”在央视直播网的频道分类中就属于“城市频道”，也就是极可能是初始为有线传输电视节目的频道，{5}在北京以外的地区也很难通过广播电视网看到“BTV体育”频道，也无法通过卫星信号接收到该频道内容。因此，涉案视频中两场比赛的初始传播极有可能一场是“无线广播”（CCTV5），另一场极有可能是“有线广播”（BTV体育）。

其实，一审法院认定为“其他权利”的做法是极为明智的做法，因为其他权利不需要另行判断初始传播是否为有线或者无线，避免了初始传播方式的不确定性带来的司法实践中的错案追究的风险，这种范式有利于判决的稳定。二审法院可能没有领略到一审法院的良苦用心，推翻了一审法院的这一认定，并认为应当适用广播权予以规制。从法律程序上来说，当二审法院认为一审法院在事实认定和法律适用上发生错误时，应当更加注意查明用以推翻的事实基础并充分说明纠正理由。但从二审判决书来看，法院并未对涉案视频传播方式这一事实审查清楚就认为属于“无线广播”而推翻了一审法院的判决，显然值得商榷。

2．对“有线广播”的转播不属于“广播权”控制范围

无论是我国《著作权法》还是《伯尔尼公约》，对初始广播的行为都仅仅规定了“无线广播（broadcasting）”一种行为，而广播权第二种行为所规定的“有线传播”也仅仅指以有线的方式对无线广播进行转播的行为。{6}尽管“有线广播”的行为也应当被认定为受到法律规制的行为，但从目前的立法来看尚无法适用广播权来进行规制，而应当适用“兜底权利”，这一观点目前在理论和实践中也基本有一致的观点，本文在此不再论述。{7}因此，对“有线广播”的转播也无法适用广播权予以规制。

关于这一观点，本案的二审主审法官在另一个“网络实时转播”案件的判决中也曾对法律适用问题进行过总结：对于网络实时直播（即网络实时转播）行为而言，如果其所转播的内容的初始传播行为采用的是“无线”方式，应适用《著作权法》第10条第11项的广播权予以调整。如其采用的是“有线”方式，则应适用《著作权法》第10条第17项的兜底条款予以调整。{8}

因此，即便按照这一逻辑，那么至少本案中其中一个视频就不能适用广播权予以调整。但这实际上会产生法律适用的混乱，即仅仅因为涉诉视频由不同的电视台甚至同一电视台的不同频道播放，就要适用不同的法律条文，难言合理。也更加印证了笔者下文观点的合理性，即无论初始传播是否“无线”，对其通过互联网进行转播的行为都不应适用广播权予以规制。

（二）广播权中对初始广播内容的“有线转播”不应当包含互联网 ·

即便初始传播属于“无线广播”，笔者认为，根据现有《著作权法》对广播权的规定，“网络实时转播”行为也不应当适用广播权进行规制。

1. “有线转播”仅指通过利用“公用天线系统”的转播

如前所述，我国《著作权法》规定的“广播权”基本上照搬了《伯尔尼公约》中第11条之二对“广播和相关权利”的规定。《伯尔尼公约》制定时还没有互联网，因此从历史逻辑层面看该条款中的“有线”不可能包含互联网。

其次，根据世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》和《著作权与邻接权法律术语汇编》规定，第11条之二“有线转播”是指“作者拥有授权通过有线（共用天线电视系统）或无线方式公开传播这一广播电视节目…”，{9}其中还专门对“有线”的范围做出了明确的限定，即“共用天线系统（a CATV system）。”{10}

共用天线系统(Community Antenna Television)系统，缩写为CATV系统，是指共用一组接收电视台电视信号，并通过同轴电缆传输、分配给许多电视机用户的系统。这一技术最初是为解决偏远地区居民无法接受到无线信号这一问题，将性能良好的无线电视信号经过简单的放大处理，用同轴电缆把电视信号传输到各个用户。实际上是通过有线的方式，解决无线广播最后1公里的传输问题。{11}

因此，结合《伯尔尼公约》制定的时代以及我国广播权的规定，广播权中的“有线转播”仅指使用共用天线系统的转播，所谓的线就是同轴电缆。而后续为弥补非互动性传播未包括互联网的缺陷，WCT规定了包含非互动性的更广范围的“对公众转播权”，更加证明《伯尔尼公约》中的“有线转播”立法原意及逻辑本身就不可能包含互联网。

2. “有线转播”中的“有线”不宜扩张解释为包含互联网

（1）扩张解释违反了立法意图

由于我国广播权的定义直接来源于《伯尔尼公约》，且在立法时未作删减，因此基本可以认为立法者的本意就是按照《伯尔尼公约》的原意设立广播权。因为在制定《著作权法》时，立法者应当非常清楚《伯尔尼公约》中的“有线转播”仅指通过“共用天线系统”的转播，而不包含互联网。且根据《伯尔尼公约指南》和《著作权与邻接权法律术语汇编》，“有线”这一词汇的范围被精确限定为“共用天线系统”，没有任何解释的空间。因此，我国制定“广播权”的立法意图应当是不包含互联网转播这一情形的。

有学者认为，我国《著作权法》第10条第12项规定“信息网络传播权即以有线或无线方式向公众提供”，这一条款是专门针对互联网而设置，因此该条款中的“有线”必然包含网线。根据法律体系解释，一部法律前后术语含义应当一致，因此广播权中的“有线”也应当包含网线。{12}笔者对此难以认同，首先，信息网络传播权和广播权规制的是两种技术产生的法律问题，信息网络传播权是专门为网络而制定的条款，该条款中的“有线”是指网线毫无疑问，但广播权中的“有线”最初显然是指为实现广播使用的电缆、光缆等。不能因为刚好这两个技术设备都叫“有线”就将信息网络传播权中的“有线”的范围类推适用到广播权中。假设制定广播权时使用的词汇不是“有线”而是“共用天线系统”，那么这一含义类推就无法适用了。{13}

（2）对“有线”包含互联网的扩张解释应当由立法进行而非司法

有学者认为，为弥补《伯尔尼公约》在互联网领域的缺陷而制定的WCT条约中规定了技术中立的“向公众传播权”，{14}该条中的“有线或无线方式”涵盖了任何向公众传播作品的手段，当然也包括互联网。我国于2006年加入WCT条约，为了达到该条的保护水平，应当将我国《著作权法》“广播权”中的“有线转播”中的“有线”扩张解释为包含互联网。{15}

笔者认可我国著作权的保护应当要符合国际公约的标准，但实现这一目的并不以扩张解释为唯一路径。尽管从技术中立的角度来看，广播权中的“有线转播”可以解读为包含网线，但从立法意图来看“有线转播”显然仅指共用天线系统的转播，而非互联网。如果因为技术的发展就忽略立法意图，随意扩张解释将导致司法“造法”的空间变大，不利于法律的稳定性。同时，《著作权法修改草案》中的“广播权”修改为“播放权”，将广播权的范围扩大以符合现实的需求，也更加证明了现有的“广播权”条款是无法规制“网络转播”行为的。

类似情况还有我国表演权的适用。我国《著作权法》对表演权的规定是“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，这一范围实际上小于《伯尔尼公约》，仅包含向现场的观众“现场表演”和“机械表演”两种情况，但《伯尔尼公约》中第11条的表演权还规定了“用各种手段公开传播（any communication to the public）其作品的表演和演奏”这一控制非现场传播的条款。如果从扩张解释角度，为满足《伯尔尼公约》公约中表演者权应包含“现场表演”、“机械表演”及“向公众传播表演的权利”的要求，完全可以将播送解释为播放和传送两部分，这样就可以包括了“向不在现场观众远程传输”的权利。

笔者认为根据我国表演权的立法意图，针对类似网络直播表演作品的行为（向不在现场的观众传播）未在表演权的控制范围内，也不宜扩张解释为包含在“用各种手段公开播送作品的表演”内，而应当适用兜底条款规制。{16}

但是，同样是因为技术的发展导致现有法律条文难以规制侵权行为，司法实践中包括学术界，却对广播权和表演权采取了完全不同的解释论，时而进行扩张解释（广播权），时而又遵循立法本意适用兜底权利（表演权），如此标准不一对法律的权威性将产生不利影响。对于新技术带来的法律问题，应当谨慎做扩张解释，在尚未有立法解释或司法解释对法律适用进行明确的情况下，适用“兜底权利”无疑是更加合适的，也符合“兜底权利”这一条款的立法使命。

“网络实时转播”应当适用兜底权利规制

WCT条约规定了范围较大的“向公众传播权”，完全能够包含通过互联网进行转播的行为。我国自2006年就加入了WCT，履行国际条约是各合约国的义务。我国《著作权法》规定了兜底权利条款，{17}就是为了弥补立法的滞后性，当《著作权法》中各项明确规定的专有权利尚未达到国际条约要求的保护水平时，可以通过适用“兜底权利”来弥补这一差距。{18}

权利法定是著作权的基本原则，不能随意创设，因此对“兜底权利”的适用应当采取严格的标准。“网络实时转播”行为的性质实际上是通过网络实施的非交互式传播，而WCT规定的“向公众传播权”毫无疑问包含了各个手段实施的传播行为，当然也包括非交互式传播，因此，为了达到WCT条约的保护水平，在我国《著作权法》对广播权修改前，应当适用“兜底权利”对这一行为进行规制。

结合到新浪诉凤凰网中超赛事转播一案中，涉案的两个视频一个是对“有线广播”的转播，一个是对“无线广播”的转播，二者的差别仅仅在于初始传播的技术处理不同。在“有线广播”这一初始广播行为由于立法没有解释空间，基本能够明确不属于广播权控制范围内的情况下，如果将广播权的“有线转播”扩大解释为包含互联网的转播，将导致两个相同性质的行为仅仅因为细微的技术差异就要在是否适用“兜底权利”上做出不同的选择，不符合法律的普适性标准。同时，结合上文的分析，无论从立法本意还是法律适用的原则，将“有线转播”扩大为包含互联网都是不合理的。因此，假设本案的涉案视频属于电影作品，那么也应当适用《著作权法》第10条第17项的“兜底权利”进行规制。

注释：

{1}《伯尔尼公约》第11条之二第1款：“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；（2）授权其原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符合、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。”

{2} 百度百科中BTV-6（体育频道）的播出方法是“有线”https://baike.baidu.com/item/北京电视台/1308428?fr=aladdin,2018.12.7访问；

{3} 《广播电视管理条例》第25条规定“广播电台、电视台利用卫星方式传输广播电视节目，应当符合国家规定的条件，并经国务院广播电视行政部门审核批准”；《广播电视节目传送业务管理办法》第5条规定“利用无线、微波、卫星等其他方式从事广播电视节目传送业务，应当按照国家有关规定办理审批手续”。

{4}  其余更多规定还有《境外电视节目引进、播出管理办法》第5条规定“引进境外影视剧和以卫星传送方式引进其他境外电视节目，由广电总局指定的单位申报”；

{5}  央视网直播频道分类中BTV体育不是上星卫视，而是城市频道：http://tv.cntv.cn/live/btv6/ 2018.12.7访问。

{6} 《伯尔尼公约》1971年版本订立广播权条文时的技术环境不存在将有线广播纳入公约涵盖范围的条件。主要是因为1971年电视信号还是通过广播塔和卫星的无线传输，用有线手段解决“最后一公里”终端接入问题，还没有发展到使用纯正的有线原始广播应用形式。事实上世界上第一个有线广播组织直到1980年才成立于美国，也就是美国有线电视网CNN。

{7}  王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2013年版，第124-128页；（2013）一中民字第3142号“央视国际诉百度案”。

{8}（2013）一中民终字第3142号，央视国际诉百度案。

{9}  世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第54-55页，273页。原文“11bis.4. A secondary right is the subsequent use of this emission: the author has the exclusive right to authorise communication of the broadcast to the public, either by wire (a CATV system) or without, if the communication is made by an organization other than the original one.”

{10}  参见世界知识产权组织编：《著作权与邻接权法律术语汇编》（中英法对照），刘波林译，北京大学出版社2007年版，第45页。

{11}  参见张榜文：《广播电视网发展阶段与组成初探》，载《学术纵横》2013年第10期，第121页。

{12}  参见王迁：《论我国著作权法中的“转播”——兼评近期案例和著作权法修改草案》，载《法学家》2014年第5期，第130-132页。

{13}  笔者认为，之所以没有使用“共用天线系统”而使用“有线”字样，一方面是考虑与中文的“无线”相对应，另一方面是考虑其他与共用天线系统类似的电缆光缆的抽象称呼。

{14} 《世界知识产权组织版权条约》（WCT）（1996）第8条：“…文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式（by wire or wireless means）向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品”

{15}  参见王迁：《论我国著作权法中的“转播”——兼评近期案例和著作权法修改草案》，载《法学家》2014年第5期，第130-132页

{16}  参见王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，载《中国版权》2018年第期。 

{17} 《著作权法》第10条第17项：应当由著作权人享有的其他权利。

{18}  参见王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，载《中国版权》2018年第5期。

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产力立场）