私权自治、一物一权与商标共存协议

作者|商家泉 北京高文律师事务所

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在上诉人第一精工株式会社因15726573号“NOVASTACK”商标申请驳回复审行政纠纷一案中，一审法院认为系争商标与引证商标高度近似、商品类似，在不能排除相关公众对商品来源产生混淆误认可能性的情形下，即便有共存协议，商标的注册申请仍不予注册。二审法院则认为商标权作为一项私权，其权利人可依据意思自治原则对其商标权进行处分，两商标虽属于高度近似商标、类似商品，但在引证商标权利人签署了同意函的情况下，应遵允许诉争商标注册。本案展现了一审二审在商标法定位上的不同思维，一审侧重保护消费者不混淆的利益，二审则更注重商标私权属性。

我国商标法立足于赋予财产权角度，对这种财产权的保护和消费者无直接关系，仅在权利人的财产权是否被侵权处于事实混沌、真伪不明时，引入消费者概念，以测试是否有消费者混淆误认行为而导致权利人市场份额或利益的减损。此时的消费者仅仅是一个法律概念。商标法交由消费者忍受“试错”成本时，消费者利益在商标法中却是反射利益而非直接可保护民事利益，消费者权利保护交由其他部门法调整。所以，商标领域的消费者就是用来从真实世界出发、还原交易过程，衡量权利人是否能成功起诉或撤销那些冒犯或试图冒犯它的人，而商标权人就是消费者的“代理复仇人”，在商标法领域，消费者因混淆而“试错”从而受到损失并寻求救济的权利，由商标权利人代为行使。 这一理念体现在商标法57条2款“未经权利人许可”的前提及“容易导致混淆”的后果上。经过权利人许可的行为，不再考虑消费者“混淆”的利益保护。故此，共存协议只要真实体现了权利人处分其财产权利的意志，除非“双相同”的情况下，一般应遵循权利人民事意思自治，采纳共存协议。

商标及商品完全相同的“双相同”不能接受“共存协议”的原因，除了保护消费者利益外，还涉及一个标的物能否同时赋予两个以上权利的问题，即“一物一权”原则。“一物一权”原则要求不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上。一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权，尤其不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的对世权。商标共同申请，仍属于一个标的物赋予一个权利，视为一个产源，共同申请人按份或共同享有这一个权利，其权利的绝对性即对世权没有受到影响。商标许可同样没有违反“一物一权”。商标“双相同”的共存则不同，是在一个标的物上同时存在两个以上相互排斥的权利，不符合“一物一权”，其权利的绝对性即对世权不复存在。

上述“共存”限定于行政授权确权范围，和“先用权”导致的市场共存不同。因先用权产生的市场共存，影响有限，出于利益平衡考虑允许共存，但权利人可以要求先用权人“附加适当区别标识”。与确权中同时赋予两个权利虽然不同，但在“双相同”的不允许理由上，也有共通之处。所以，可以因先用权抗辩而导致“市场共存”，但在无法无效对方商标前提下，不能再以先用权为名在相同商品上申请注册相同甚至高度近似的商标，即便当事人之间达成了共存协议。

据上论结，基于对私权处置权的尊重，可以采纳当事人“共存协议”而允许近似商标的共存。而基于“一物一权”原则，即便当事人签署共存协议，“双相同”的商标也不能均予以注册而共存。

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