王老吉与加多宝”红罐之争”主要法律问题评析

知产力按

知产力发起的王老吉与加多宝“红罐之争”专题仍在继续。今天我们将在网站（www.zhichanli.com）及微信公众号（zhichanli）上刊登并推送两篇相关投稿，根据作者要求，该两篇稿件均以笔名作为署名。虽然这样显得神秘了些，但知产力可以为此负责的说：包括昨天以及今天这几篇未署实名的作者，其实都是知识产权法律界的资深人士呐^^。

以下为熙和的稿件。

王老吉与加多宝”红罐之争”主要法律问题评析

作者 | 熙和

近日，广药集团与加多宝公司关于“王老吉凉茶”特有装潢的归属纠纷两案，广东省高级人民法院作出了一审的判决，确认“王老吉凉茶”特有装潢归属广药集团，加多宝公司对“红罐”装潢的使用构成不正当竞争，应停止使用、消除影响并赔偿广药集团损失1.5亿元。该判决一出，就引起了社会各界高度关注。诉讼的双方在判决宣判后，迅速从诉讼战场转入公关战场。广药集团发出对判决主要内容的公告、加多宝公司则提出了“严正声明”表达了对判决的不满意，甚至开始面向全球招聘“上诉律师”。在此背景下，不谈各方对案件表达意见的方式是否合法、恰当、合理，从学界的角度还应当保持独立性，更多从案件本身出发进行研究。从案件影响力、社会关注度以及最后案件的判决结果看，不论研究结论如何，广药集团和加多宝公司之间的“红罐”装潢案注定都将成为我国不正当竞争法领域一个标志性的案件，在一段时间内会被反复提起。

对于广东高院的判决，目前各方有不同意见。争议比较大的两个问题，一个是“红罐”特有装潢归属的认定，一个是赔偿额的确定。从该纠纷法院判决书（判决书原文请参考微信公众号”知产力”发布的内容）出发，在不超过判决书所确定的事实范围下，就这上述的问题，分析见下文。

一、商标、知名商品、知名商品特有的名称、包装、装潢的定义和关系

（一）商标、知名商品、知名商品特有的名称、包装、装潢定义及区分

“商标、知名商品、知名商品特有的名称以及知名商品的特有包装装潢”上述的概念在法院的判决中多次出现，所以应先明确上述概念定义和范围才能进一步展开分析。明确的方法还是以法律、司法解释以及行政法规规章规定内容为准。虽然这些规定没有完全按照概念定义的方式来界定上述概念，但是都进行了一定阐述和说明，可以作为定义来使用。

商标：能够区分商品或服务的文字、图形、字母等要素或上述要素的组合。见《商标法》第八条。

知名商品：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条。

知名商品特有的名称、包装、装潢：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第二条。

知名商品的特有名称、包装和装潢是否应当区分。立法既然使用了名称、包装和装潢就应当是有区分的三种情况，否则没有必要使用三个词语去描述。对此问题，《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条做了解释：特有名称是指文字、字母和数字；包装就是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，对应三维标志；装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，对应图形和颜色组合。这里特别需要区分的就是包装不能直接等同与装潢，包装是起到覆盖保存商品的外形、封套或容器，装潢则是商品上的装饰，包括图形和颜色及其排列组合。

依据上述区分原则，广药集团和加多宝公司案件中争议的“红罐”王老吉凉茶是反法五条（二）项中的“特有装潢”，并非“特有包装”。以下使用“红罐”装潢来描述争议标的。

依据上述定义和区分，案件中涉及的具体内容是：商标“王老吉”，知名商品“王老吉凉茶”，知名商品的特有名称“王老吉”，知名商品的特有装潢是“红色罐加黄字王老吉文字”图形和文字组合内容。

（二）商标“王老吉”、知名商品“王老吉凉茶”、知名商品的特有名称“王老吉”与知名商品的特有“红罐”装潢之间的关系

分析之前，还需要明确一点是，对于知名商品的特有名称、特有包装、特有装潢，最高法院已经在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院知识产权审判庭关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》体现及明确指出过：反法第五条第（二）项实质是对未注册商标予以保护。因此本文中所有关于知名商品特有名称、包装和装潢的讨论都应当遵循最高法院的意见，参照商标法，按未注册商标保护来展开。需要指出的是，对“红罐”装潢案，目前有一种观点认为注册商标权和特有包装、装潢权（权益）是不同的权利类型，不能混为一谈。但上述观点过多强调了差异，忽视了相同，实际上两者权利属性正如最高法院指出的，都是商标性权益，两者区别仅在于一个是注册商标权，另一个是未注册商标权利或权益。

1、商标和知名商品的关系。知名商品是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，知名中的“名”可以是商标，也可以是未注册商标的商品名称。

2、知名商品和特有名称的关系。依据反法第五条第（二）项，只有知名商品的特有名称才能按未注册商标予以保护，必须同时具备的条件是既是知名商品，商品的名称还得是有显著性的特有名称。如果仅是知名商品，或者仅是特有名称，均不符合保护标准。

3、知名商品和特有装潢的关系。这两者的关系和知名商品与特有名称的关系完全一致，必须同时满足知名商品和特有装潢两个条件，才能按未注册商标予以保护。

4、商标和特有装潢的关系。商标和特有装潢通常没有直接关系，但是当两个情况出现时，商标和特有装潢会产生紧密联系。第一种情况，商标与知名商品的特有名称同一，也就是知名商品的特有名称已注册为商标。此时由于反法第五条第（二）项的规定“知名商品的特有装潢”才能受保护，故认定特有装潢的前提是要认定知名商品。第二种情况，商标是特有装潢的主要识别部分之一。此时，由于特有装潢包含了在先商标，就会与在先商标发生联系，需要一并考虑商标和特有装潢。

二、认定知名商品特有的名称、包装和装潢归属的原则

对于未注册商标权属的认定目前通行的归属原则是“使用在先”原则。《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款也明确了这个观点，“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定”。此处的“使用”应当是指在商品上的“使用”，包括在商品包装和装潢上的使用。需要指出的是，目前对“红罐”特有装潢归属原则，还有观点认为是“创造价值原则”、“贡献原则”或“投入原则”，这些观点的核心在于确定特有装潢的归属应当看是谁创造了特有装潢的价值，是谁对特有装潢贡献最大，投入最多。上述观点，可以统称为“价值贡献原则”。由于“使用在先”为国家规章所确定，也符合未注册商标权属的确定原则，因此对于特有装潢归属的确定还应当按照“使用在先”原则来展开讨论。

“使用在先”原则的适用条件是：特有装潢使用人与商品上的其他权利人同一的情况。如果特有装潢使用人与商品上的其他权利人不同一，或者特有装潢还包含其他在先权利内容的，应当具体分析才能确定归属。

对于“红罐”特有装潢谁是在先使用人。判决中确认的几个事实是：1995年3月28日，羊城药业作为商标权利人与鸿道集团签订了商标许可合同，约定鸿道集团可以独家使用王老吉商标，但限于红色纸包装，同时还约定鸿道集团生产产品包装及商标使用样板经羊城药业认可才能生产；1996年6月5日，陈鸿道申请了“红罐”装潢的外观设计专利，1996年5月1日，东莞鸿道公司与广东国际容器有限公司签订合同委托加工“红罐”易拉罐。依据上述查明情况，在没有其他相反证据的情况下，可以认定“红罐”装潢系加多宝公司在先使用。按照“使用在先”原则确定归属，“红罐”装潢的权益就应当属于加多宝公司所有。但是在王老吉凉茶这个产品上出现了众多权利和主体，是否能直接适用“使用在先”原则来确定“红罐”装潢的归属是最大的争议点。基于如下理由，“红罐”装潢案不适宜直接适用“使用在先”原则来确定“红罐”装潢的归属。

理由一，“红罐”装潢中包含了在先权利内容，“红罐”装潢并非独立权利。

对“红罐”装潢具体内容是什么，如何确定。可以以陈鸿道申请外观设计的范围以及“王老吉凉茶”实际装潢为准。从判决附图看两者是基本一致，且多年没有实质性改变。为了直观本文附上了外观设计的附图做参考。

从上述两幅视图可以看出设计并不复杂。由于特有装潢应当按未注册商标的方式来保护，故可以从商标构成的角度去分析“红罐”装潢的构成。

“红罐”装潢是由黄色竖排“王老吉”文字、商品的描述文字、红色底色等文字、图形和颜色组合构成，显著识别部分是黄色竖排“王老吉”文字和红色底色。这其中红色底色是普通颜色不具有显著性，“王老吉”文字是具有显著识别性的部分。如果剥离了“王老吉”文字，“红罐”装潢的主要部分就只剩红色底色了，单独对红色底色装潢予以保护显然不合理，因此可以认为“红罐”装潢就是文字和颜色的一个组合商标。按照商标法理论，在后商标不得与在先商标相同或者近似，也不得与在先权利冲突。“红罐”装潢包含了“王老吉”文字，已经与在先商标权产生了冲突。

理由二，“知名商品”的归属影响了“红罐”装潢的归属。

反法第五条第（二）项明确规定保护的是“知名商品的特有名称、包装和装潢”，“知名”和“特有”两个要素应该同时存在。“红罐”装潢案中，“知名商品”是王老吉凉茶，所谓“知名”里“名”就是商品的名称，即“王老吉”。因此“红罐”装潢案各方争议的标的完整的表就是“王老吉凉茶特有的红罐装潢”，如果仅简称为“特有的红罐装潢”就容易忽略了“知名商品”的这个限定条件。关于“王老吉凉茶”这个“知名商品”的声誉，谁应当享有，争议并不大。相对一致意见认为是广药集团享有权益。而对于“王老吉凉茶特有的红罐装潢”的归属就产生了较大争议。归结起来，争议产生的原因就在于“知名商品的特有装潢”是否可脱离“知名商品”而单独受到保护。换句话说，就是加多宝是否可以在商标许可结束后，带走“红罐”装潢归自己单独使用。

依据反法规定，“特有装潢”是“知名商品的特有装潢”。“知名商品”本身不是权利形式，而是一种事实状态，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。实际上，“知名商品”这个概念已经包含了“知名商品的名称”这种可能的权利形式，没有商品名称谈不上知名的问题。”知名商品“和”知名商品的名称“的关系就是：”知名商品的名称“是”知名商品“声誉的载体。如果”知名商品的名称“具有区别商品来源的显著特征，同时就构成了”知产商品的特有名称“。

在”红罐“装潢纠纷中，对于知名商品”王老吉凉茶“的特有名称“王老吉”已确定为广药集团享有。知名商品“王老吉凉茶”目前也只有广药集团及其授权厂家才可以生产。在此前提下，知名商品“王老吉凉茶”的生产者和知名商品”王老吉凉茶“的“特有装潢”所有者，是否可以分离，是否可以分别由不同主体享有，法院作出了明确意见，认为两者在本案中不应当分割，应当归属“知名商品”声誉的权益人所有。法院的理由有三点：第一，对知名商品王老吉凉茶的知名事实发生在商标许可之前，作为知名商品及其名称的承继人广药集团享有权益，历史声誉应当延续。第二，对于消费者而言“红罐”装潢和“王老吉“这个商品名称不可分，共同起到识别商品来源的作用。第三，加多宝公司对”王老吉凉茶“所做的贡献确实存在，但是所有的商品声誉应当附属于”王老吉凉茶“这个知名商品并由知名商品的权利人广药集团享有。对上述三点理由，笔者是同意的。如果分割“知名商品”和对应的“特有装潢”，则会出现商品来源识别的困扰，使用”王老吉凉茶“这个知名商品名称的商品和使用”红罐“装潢的商品将无法区分。广药集团提交的市场调查报告也显示了这个问题，80%的消费者认为”红罐“装潢凉茶的品牌就是”王老吉“。另外，需要指出的是判决中使用了”知名商品的权利人“这个表述，由于”知名商品“不是一种权利形式，而是一个事实状态，故使用”知名商品声誉的承继人“来描述更为合适。

基于上述两个理由，法院确定”红罐“装潢归属广药集团符合法律和司法解释规定的本意。

有观点认为仅因为“王老吉”商标属于广药集团，故”红罐“装潢就归属广药集团的说法，过于简单化。完整的原因在于对于知名商品”王老吉凉茶“而言，作为一个整体商标、商品特有名称与商品特有装潢是相互联系并共同起到了识别商品来源的作用，而不是各自独立、分别可以单独识别商品的来源作用。

还有一种观点认为将”红罐“装潢划归广药集团所有，相对加多宝公司的投入和贡献非常不公平。任何贡献予以保护都应当遵循合法性原则，这才能谈到对贡献价值归属的确定。由于“王老吉”商标、“王老吉凉茶”商品名称始终在原始权利人名下，未发生过变动，与商标和商品名称关联的商品装潢难以通过使用而获得独立，加多宝公司生产王老吉凉茶过程中应当意识到这个事实，采取相应措施降低风险。加多宝公司对“王老吉凉茶”商品知名度扩大的投入，已经通过商品的销售获得了相应的对价，其投入的利益已经实现了回报。至于投入后商品声誉的增加部分，只能属于商品原始声誉承继者所有，不能单独切割出来形成独立权利载体。

三、知识产权案件赔偿额计算

在广药集团起诉加多宝公司“红罐”装潢案件中，法院最终判决加多宝公司赔偿广药集团1.5亿人民币的经济损失，也引起了争议。此前对于知识产权案件的赔偿额，业界一直认为赔偿额过低，无法制止侵权，无法起到警示作用。”红罐“装潢案赔偿额，是近期少见有人提出意见认为赔偿额过高的案件。

判决书中，法院对赔偿额如何确定进行了详细论述。广东高院在诉讼中对加多宝公司财2012年5月10日到2013年3月31日的财务账册进行了审计。根据审计报告，加多宝公司11个月销售涉案侵权产品的收益是4774万元，平均每个月收益是434万元。法院确定的赔偿期间是自2011年12月到2014年10月，扣除上述11个月，还有24个月的侵权收益未计算，上述审计每月平均收益计算时，434万*24=10417万元。已经审计的收益加上按审计结果推算的收益4774万元+10417万元=15191万元，该数字已经超过了广药集团主张的1.5亿元，故法院予以全额支持。

对上面的计算方法符合反法第二十条确定的反不正当竞争案件的赔偿原则，该条规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”。同时在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”。广东高院就是按照加多宝公司在侵权期间因销售侵权“红罐”装潢的利润来计算赔偿额，该方法符合最高法院司法解释的内容，因此如果计算方法没有错误，得出赔偿额过高或者过低的结论都带有较大主观性。对于知产案件赔偿额高低的评价，还应当遵循法律和司法解释确定的标准进行。

结语：可以预计“红罐”装潢案从目前各方当事人的表述来看，并不会只停留在一审阶段，还会有下一步的诉讼程序。但是无论如何，广东高院的判决都对不正当竞争法的发展做出了贡献，这两案的判决还需要继续深入研究。