企业视角：网络游戏直播纠纷问题的刍议

作者 | 邓扬 刘畅  武汉斗鱼网络科技有限公司

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随着电子游戏产品的不断丰富，电游已经成为大众生活的重要娱乐产品，电子竞技也成为国家体育总局批准的正式体育竞技项目，多家高校已成立竞技专业培养电子竞技的专业人才，电子竞技及电竞衍生的游戏直播市场不断扩大，被大众尤其是年轻的游戏玩家所喜爱。近年来游戏直播产业飞速发展，网络游戏直播涉及的知识产权权及不正当竞争问题集中涌现，相关权利的定性争议颇多，相关民事案件也逐步增多。

游戏竞技的录播视频并非新鲜事物，笔者多年前接触电游时即有顶级电玩选手的竞技视频通过网络传播供玩家模仿学习，彼时录播内容通常仅为游戏画面及视频，缺少游戏玩家的解说和互动，趣味性不足，游戏竞技视频内容传播渠道也相对有限，游戏视频的相关知识产权也未引起广泛关注。

正是随着直播平台的兴起，为众多游戏玩家创造了实时直播及解说游戏过程的平台，通过弹幕交互等互动形式，游戏玩家可以通过直播平台广泛交流，优秀的游戏玩家可以通过直播平台获得打赏等收入以持续在游戏竞技行业发展，推动了目前整个游戏行业及电竞行业的高速发展。

本文旨在对网络直播中包括游戏开发商、直播平台和主播在游戏直播中可能涉及的著作权权利和问题进行探讨，希望在游戏直播高速发展的今天，未来无论通过司法审判或立法等形式形成对于游戏直播知识产权保护的共识，平衡游戏直播市场参与者的共同利益，促进行业健康有序地发展。

一、游戏解说的的可作品性和著作权归属

（一）网络游戏解说作品构成著作权法保护的口述作品

游戏解说是指专门对网络游戏进行解说、介绍、分析的活动，通常解说员一边亲自操作游戏一边进行解说，或者一边观看知名游戏赛事一边进行解说，形成即兴的口头语言创作作品。根据我国著作权法的相关规定，游戏解说完全可以具备作品的独创性、可复制性、属于智力创造成果这三个要件。

游戏解说作品的独创性—虽然对于游戏操作画面的独创性仍存在争议，但游戏解说内容的可作品性和独创性已经越来越受到认同。如鱼趣诉朱浩及全民一案中，生效判决中载明“游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏介绍、策略技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。该解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。”实践中并非实战及游戏操作水平高便一定能成为人气及头部主播，缺乏解说及互动的游戏直播往往观众寥寥，主播解说质量和风格对主播的人气及价值影响巨大，主播解说内容中当然不排除比如“掉线了，我们重新来一局”的过渡性语言，但在目前直播行业主播平台竞争激烈主播众多的环境下，能够长期稳定拥有粉丝和流量的主播解说及互动内容必然有其独到及吸引观众之处。部分主流观点倾向于用传统文学艺术创作的标准来考察评价主播解说内容的独创性高度，这和现下网络文化及大众娱乐的标准显然有较大的差异，许多网络中爆红及网民喜闻乐见的表达创作并不需要创作者有多深的学术造诣和创作经验，往往越贴近生活乃至妙手偶得的表达更容易被大众接受认可和传播。如2006年6月27日的世界杯意澳之战现场直播中的“黄健翔激情解说”的版权问题曾引起广泛热议，该激情演说被普遍认为属于口述作品中的即兴演说作品，其后中央电视台还就“伟大的意大利的左后卫”解说内容属于职务作品和TOM在线产生争议，并提交了一系列合同证明其享有该解说内容的著作权。目前游戏直播领域的头部主播的影响力已不逊于黄健翔这样的知名解说，笔者认为只有市场才是对主播解说内容独创性及价值最终也是最忠实的评判者，被市场广泛接受被大众喜爱的主播解说内容当然具有独创性，当然具有可作品性。

游戏解说作品的可复制性——基于技术的成熟及直播行业的发展，网络游戏解说音频经由网络即时播放，是否以任何物质载体固定，由视频直播平台决定；从技术上说，网络游戏解说作品为口头语言创作的形式，其解说内容显然可以被复制、保存在一定的载体上，具有可复制性、可固定性，部分观点因直播平台不提供点播渠道即认为直播内容不具有可复制性完全是对著作权法下相关规定的误解。

游戏解说作品属于智力创造结果——网络游戏解说是解说员在游戏时智力活动的体现，其中包含着解说员对游戏规则的理解、游戏策略以及对游戏过程中突发的随机情形进行的分析和判断，以解说词作为解说员思想的独创性表达。解说员的智力创作过程贯穿于整个游戏解说过程。

戏谑的说，游戏解说没有剧本和台词，不是古代说书，更不是现代喊麦。优秀的游戏解说员或者游戏解说节目，熟知各种战术与打法、分析比赛局势、强烈的代入感、不拖泥带水的攻略甚至可以赋予游戏新的生命，令没有玩过的人感受到游戏的魅力。不同的解说员因个人特质、对游戏的理解甚至是性格的差异，及时就同一款游戏也会产生不同的解说内容和表达方式，给观众带来完全不同的观看感受。游戏解说无疑具备构成作品的可能性。

（二）主播解说作品的权利归属

游戏解说属于口述作品，其著作权理当归属于解说者本人，那么直播平台是否可以拥有解说作品的著作权呢？首先应当区分一下著作权人和作者两者的概念。在法律上存在作品的实际创作者，但著作权并不属于自己的情况。例如，委托作品或者职务作品，实际作者是受托人或者员工，但通过合同约定，委托人或者单位拥有该作品的著作权。

签约主播是网络直播平台的核心资源与核心竞争力，为培养一名优秀的主播，平台往往需要投入巨大的推广资源，如宽带、内容、运营、策划、宣传等，以培养及提高主播的商业价值。直播平台为了获得合理的商业回报往往通过会甄选潜力及优质主播签订独家合作协议对双方权利义务作出约定，就解说内容的著作权及相关的民事权利向主播支付费用获取独占性许可。从协议生效之日起主播所创作的游戏及解说相关内容的知识产权权利即归属于平台，该协议约定著作权的归属不违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效。实践中对于主播解说及分享内容的权利性质和归属还存在争议，但笔者认为，民事主体间最值得尊重的契约精神在于意思自治，合同约定是建立在“公序良俗”的规则下的自由，在不损害他人权利、不危害社会利益的前提下，尊重平等民事主体在意思自由的情况下的约定才是保障主播个人及直播平台乃至行业发展的最大利益。

事实上，从直播的商业模式及行业公认的商业伦理角度出发，主播直播作品的商业传播和运营需要依靠直播平台来实现，主播个人形象和风格通常是经过平台的塑造和培养，直播平台可以将平台上大量主播创造的海量内容进行管理及运营，利用平台的品牌及资源优势更有效率地挖掘主播价值提升主播影响力和内容价值，同时按照商业惯例将收益合理分配给主播实现平台和主播的共赢。另一方面，平台方寻求经济利益的直接手段，就是向公众提供众多的直播作品，再通过广告、流量导入等方式实现变现，平台需要合理的商业收入和盈利模式得以持续运营。同时，游戏直播平台可以说是培养电竞选手的重要渠道，电子竞技不同于一些传统体育竞技项目，缺少官方及成熟的运动员培养经费及机制，除了赛季奖金外，如果没有持续稳定的收入很难坚持高强度的竞技训练持续提高竞技水平，直播平台正是给优秀的电竞选手提供了持续发展的基础，从而推动整个电竞行业的发展。可以说直播商业模式的基础就在于平台享有主播解说作品的著作权等民事权益并对其进行传播及商业开发，如果对于主播解说内容的权利归属无法确认，直播平台运营内容获取营收的基础将受到挑战。一旦直播平台的商业模式被破坏，平台的大量资源投入无法获得合理的商业回报，也必然影响平台对主播的持续投入，甚至可能形成恶性循环，给整个直播行业造成重创乃至对游戏分发、电竞发展带来更深层次的不利的影响。

因此笔者认为直播平台享有游戏解说作品的著作权更符合合同主体的利益以及行业发展。

二、主播游戏直播的合理使用空间

通常合理使用指的是著作权法第22条所明确例举的12种情形，随着社会发展，社会实践和行为越发丰富，22条的12种合理使用情形明显滞后于实践中丰富的作品使用形式，相关列举的情形缺乏灵活性和适应性，是否无法列入这12种形式的作品使用方式就必然排除合理使用的空间，笔者认为对合理使用更应该从使用目的和使用方式结合转换性使用原则进行考察。

1. 使用目的

正如前文所述，直播平台通过技术手段营造了一个可以全民免费参与进行直播的平台，除了为专业及职业级主播提供展示平台，更提供了空前丰富的各类UGC内容，每个人随时随地可以直播分享自己的生活，不管你是玩游戏还是购物、烹饪，具有更多的社交和互动属性。以游戏直播为例，目前全网直播平台各类游戏主播的人数已达到十万甚至百万级别，除了少数职业化游戏主播，绝大部分的业余游戏主播由于游戏操作和解说水平有限，很难在激烈的竞争中脱颖而出获得观众和流量，主播极少甚至无法通过直播获得收入，主播本人也并非以营利为目的进行直播。直播平台为相关主播提供流量、运营等更多是一种免费技术性服务，该类主播对游戏的直播更应纳入合理使用的范畴。

2. 使用方式

上述绝大部分的业余游戏主播进行直播更多是自娱自乐的消遣方式，或者小范围内的战队互动交流，其是目前流行的多人合作游戏，游戏玩家之间的互动需求更强，很多玩家也是游戏主播通过直播平台直播后进行游戏录制，并在玩家间进行交流，也有玩家通过直播录制自己游戏视频进行战术战略复盘和研究，此类的使用形式也是符合合理使用的主旨的。

3. 转换性使用判断

转换性使用是判断作品是否构成合理使用的一个重要条件。所谓转换性使用，是指“对原作品的使用并非是为了单纯的再现原作本身的艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增加新的内容、新的视角、新的理念或其他方式，使原作再被使用过程中具有了新的价值、功能或性质”。一个作品越具有转换性，其对在先作品的利用行为越容易被认定为合理使用。游戏直播包含游戏主播的操作技巧、解说、与观众互动的弹幕文字等元素，增强了游戏的互动性和参与感，增强了游戏的影响、扩充了游戏的外延及内涵，做大了游戏市场的蛋糕，对包括游戏开发运营者之外的参与这具有积极意义，因此特定情况下的游戏直播是有可能构成合理使用的，游戏直播中合理使用的形式值得进一步探讨。

三、游戏画面的可作品性和著作权归属

游戏画面是否具有独立的著作权？游戏开发商享有游戏著作权，是否必然享有游戏画面的著作权呢？游戏玩家操作游戏画面是否会对游戏画面的著作权归属产生影响？

一种主流观点这样认为：游戏画面构成作品，开发商是进行创造性劳动创作出作品的人，玩家贡献性小，创作性低，玩家不享有权利。不同玩家操作游戏所呈现的连续画面可能有一些差别，但主体部分是相同的。即使因操作不同而产生不同的游戏画面，也均由开发商的既定程序预先设置好，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取游戏开发商预先创作的游戏素材自动生成。游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏画面。

尽管游戏的呈现结果可能都是游戏开发商预设好的，但这并不能因此否定玩家在产生网游画面的过程中实施了著作权法意义上的创作劳动，演绎行为恰恰就是在一定程度上受原作品这一“预设”的影响。

笔者认为，不能笼统的认定游戏画面著作权归属于游戏开发商亦或是游戏玩家，游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间是解决权利归属的核心判断标准。正如毒理学之父瑞士医生帕拉塞尔斯（Paracelsus）1538年在其著作中所述的那样“The dose makes the poison：剂量决定毒性”。不同剂量的毒物会引起不同的毒性效应，不同游戏类型、玩家发挥空间和主播操作行为，也决定着游戏画面著作权的归属存在差异。

例如，棋牌、桌面类游戏的游戏画面难以称得上是作品，因为游戏厂商对道具、玩法等均没有达到作品独创性的要求。早在美国联邦最高法院审理“Feist案”时，著作权保护作品的条件由“额头冒汗原则”更改为“独创性标准”。“额头冒汗原则”通俗说就是：“如果作品缺乏独创性，仅仅只是汇编、整理……即使在这个过程中呕心沥血，累的额头冒汗，也不属于著作权中的作品”。著作权所要求的独创性既包括独立创作和创造性，作品的完成应该是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依己有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。该类游戏规则统一、画面单一、无法达到作品独创性的要求。如果该类游戏开发商进行了颠覆性的规则创造，制作了体现艺术美感的游戏画面，则同样应以作品论，享有合法的著作权。游戏玩家操作过程中因基本无预留操作空间，并不会影响游戏画面著作权的归属。

操作中预留创作空间小的游戏，例如带故事情节的单人RPG游戏，人物、道具以及固定的故事情节，不同玩家只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务就可以得出完全相同的一系列画面，在已设置固定情节的游戏中，玩家的操作行为并没有对作品的完成进行创造性的付出与智力投入。

而开放性游戏则不同。开放性游戏是最近几年兴起的一种全新的游戏类型，是一种玩家能在游戏中自由行动并能自由与物体发生互动的游戏类型。它以超高的自由度、广阔的地图、丰富的支线剧情和任务以及探索的惊喜而深受玩家欢迎。该类游戏由厂商提供工具和标准，玩家来创造道具和玩法等。这些游戏设计的目的就是为了给玩家足够的“空间”。例如“我的世界”、“泰拉瑞亚”、“消逝的光芒”等经典沙盒游戏，玩家并没有框定在一个特定的画面中，或者根据游戏设置的主线剧情进行游戏，丰富的自由度体现在自定义和互动上，从任务执行方式到任务目标的生死都由玩家来决定，每一个决定都会对动态游戏世界造成影响。仿佛真正实现了玩游戏，而不是被游戏玩。在这类游戏中不能否认玩家享有游戏画面的著作权的可能性。

再看最火热的多人互动/对战类游戏，玩家进入游戏画面的位置，固定地点设置的装备、道具已经由游戏开发商预先设计好，游戏玩家的“再创造空间”有限。真正体现游戏自由度的部分包括多个玩家一起出现在画面上进行对战时的活动轨迹和策略选择，每个人每一次游戏的行动轨迹和活动细节都是随机、不确定的，而此部分随机叠加的部分正是游戏直播的看点和精华。不同玩家相遇的画面，为游戏操作画面预留了一定的创作空间。因此不宜一刀切地认定游戏画面著作权属于游戏开发商，游戏玩家操作游戏时的创作性还是应具体分析判定。

综上，全民直播时代伊始，游戏直播中的多元参与主体和复杂的知识产权界定以及权利边界都亟待厘清。知识产权制度是一种典型的利益平衡机制，游戏直播领域的权利构建和划分需要兼顾游戏厂商、主播、直播平台、社会公众等多个主体的利益平衡。知识产权法也是一种激励知识创造，促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度，一味扩大或限缩特定权利主体的范围会破坏整个游戏直播行业乃至整个产业链条的长久发展，赋予知识及内容创造者更多的空间，以最大限度地增进社会整体福利可能是化解当下权利冲突的更好解决方案。