陶钧专栏 | 涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（三）——近五年北京法院审判中的共识与分歧（上）

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作者 | 陶钧  北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

在对2010年度至2015年4月20日期间北京三级法院审理的涉网络不正当竞争纠纷一审案件的整体趋势及变化成因进行梳理与分析后,我们可以感知到经济模式的发展,是推动司法纠纷解决能力提升的原动力。在此中，司法既被动而适又主动而为。所谓“被动”，即司法本身是基于纠纷的产生而使矛盾得以化解的一种解决方式，作为司法者不会主动假设经济生活中可能出现的各种现象，而去对法律进行补充或解释，其更多的是在裁判中对已然发生的行为进行法律上正确与否的评价，在这个层面上司法可以被解读为“被动”而适。所谓“主动”，当类型化的纠纷不断涌现，经济社会需要对规模化的商业行为作出规制与制约时，司法者又会从既定的裁判中找寻“偶然与必然”，“特殊与一般”，“个案与普遍”，回应社会变迁与行业发展的需求，这样既可以发挥司法的指引性功能，又可以避免因界限模糊导致诉讼纠纷的急剧增加，这也是司法统计与研究的必要，亦为笔者撰写的初衷。

回到微观的司法裁判中,从具体的个案中能否得出某些规律或对特定问题的思考，就是在数据统计之后所应履行地使命。有时短期内对类型化问题的认定可能存在不确定性，为了能找寻出一般与普遍性的规律，笔者以五年为一个时间考量，将对在具体案件中的共识与分歧进行概览性的介绍，此后将结合我国“反法”对其中的具体问题分专题逐一进行阐释。

关于本期专栏的题目，在此想做个说明，“共识与分歧”用词有不准确之处，而且基于研究能力和范围所限，并不能代表我国当前司法领域对涉网不正当竞争案件的普遍认知，更多的是出于笔者自身的思考，供同仁与读者们评判与纠正。本期就对关于涉网不正当竞争纠纷中的司法共识谈谈自己的意见。

“共识性”的问题，更多的是对类型化案件中特定问题认知相对的一致，就笔者所查阅的裁判文书而言，对涉网不正当竞争纠纷中的以下问题认识相对统一：

一、利益兼顾原则的适用

所谓利益兼顾原则亦可称为利益平衡原则，即在具体的纠纷中既要考虑诚信经营者与被控不正当竞争行为主体之间的利益关系，也要考虑同行业其他经营者、一般社会公众之间的利益，在具体的裁判中做出兼顾各方利益最大化的裁决。其中存在三方利益的考量，涉案当事人之间的利益、同行业其他经营者之间的利益、广大消费者（一般社会公众）的利益。

究其原因，主要有以下三点考虑：

第一，“反法”本身是鼓励和保护公平竞争，促进市场经济的健康发展，若不能有效、及时、实质性的制止不正当竞争行为，将无法实现法律设置的自身价值与意义。同时考虑网络时代的自身特性，在适用具体法律裁判的规则时，需要具体考量各方当事人的利益分配，避免“因合法权益保护制度的缺失与不足，使诚信经营者实质性利益无法得到弥补；同时也要避免因过度保护带来的利益分配失衡”。

第二，市场的发展得益于自由竞争，商业经营模式的效仿与复制并不必然导致超越法律的界限。特别是在互联网经营模式的发展中，“模仿”成为一种降低商业成本的经济活动与方式的选择，对具体行为的评价不能忽视互联网发展的特性，不能违背互联网“互联互通，信息共享”的基本规律，阻碍正常的商业竞争。同时，需要考虑互联网众多商业惯例的形成都与特定的技术标准相关联的特性，同时互联网信息的海量化也是必须考虑的行业背景。当对特定行为进行评价时，不能违背技术本身的可行性与互联网自身发展的特点与属性，否则将与鼓励自由竞争相违背。

第三，互联网的终端用户人数众多，社会公众的利益也必将是裁判中应当考量的重要因素，经营的成败应该交给“消费者去抉择”，“用脚来投票”，避免损害广大社会公众自由选择的权利。

二、广义竞争关系的认知

在网络信号畅通的情形下，用户可以基于个体的喜好在任意的时间、地点对互联网进行访问与使用，因此其相关市场已经超越的地域性的界限；并且网络信息的“共享性”，也使对特定信息的知悉方式变得畅通，打破了对信息资源的垄断性；同时，网络平台经营者为了谋求自身规模化、扩张性发展，自身的经营领域也不断的拓展，多功能、多元素、多方位的聚合平台已经成为较多的商业经营的选择。由此，其相关市场打破了空间、时间、行业的纬度，是全球性的。

在这个层面上，如果将竞争关系理解为是指商品之间具有替代关系（相同或者近似的商品）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为①时，显然已经无法适应互联网经济发展的特性。

诚然，竞争关系是认定适用“反法”对具体行为进行规制的前提，如何不存在竞争关系，即使对民事主体的合法权益造成损害，也是应当适用其他部门法予以评价的。然而，如同前述分析，在互联网的行业模式中，已经打破了过去单一提供特定服务的经营模式，例如提供搜索服务的网站经营者自身可能也从事其他业务，单一化的经营方式已经无法满足网络用户的广泛需求。互联网经营者的竞争也从直接收取单项经营费用，转而向争夺网络用户等客户的前端发展与变化。

在互联网时代，稳定、庞大的用户量是商业成功的基础与保障，因此经营者们不遗余力的通过各种商业经营模式，拉拢客户资源，为取得更多的交易机会而不断展开竞争。因此，基于该行业发展的特性，在裁判中广义的竞争关系得到普遍的认同，即无论经营者之间是否具有服务上或商品上的直接替代关系，只要被控行为本身具有夺取用户资源、获取交易机会、不当谋取自身竞争优势、或降低他人竞争优势的情形，即可以认定彼此具有了竞争关系。“换言之，竞争本质上是对顾客即交易对象的争夺，从更广的范围看，无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系，在最终意义上都是在争夺同一群体的消费者公众，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。”②

三、设权性法律优先适用规则

“反法”自身并非设权性法律，其不同于著作权、商标、专利等部门法，其自身是对特定经营行为的评价，是一种行为法，因此从权利的层面上分析，“反法”相对于著作权、商标、专利是一种“弱保护”。从而，在受害人基于特定行为所侵犯的客体是唯一性时，若当事人同时主张著作权、商标、专利和“反法”予以同时保护时，一般应优先适用设权性法律。诚然，其中应当区分同一行为可能同时侵犯了不同的权益客体的情形，此时“反法”则可以与其他设权性法律共同适用。

因为从民事保护的基本理论出发，其不同于刑法领域中所谓“行为的吸收”理论，还是应当从最大限度的保护合法权益出发。例如，经营者通过互联网发布了图文信息，其中既使用了他人的摄影作品，同时又对他人造成诋毁，那么此时受害人则可依据著作权法与“反法”一并进行主张，亦无须分案处理或择一适用。

四、一般性条款的“谦抑性”适用规则

一般性条款（或称原则性条款）在本专题第一期中已经进行过介绍，司法实践中普遍接受我国“反法”第2条规定为一般性条款。关于“谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。”③该理论源自刑法，之所以在此处加以适用，主要笔者发现在2010年度至2011年度的案件中，有部分裁判在适用“反法”所规定的11种具体不正当竞争行为的同时，亦援引、适用了“反法”的第2条规定的一般性条款，此后几年的裁判中逐渐对此认识上得以统一，并且在奇虎公司诉百度公司反不正当竞争纠纷④中一审法院对此适用规则也加以了阐释。

“反法”所规定的11种具体不正当竞争行为的种类从属性上都是违背诚实信用原则与公认商业道德的，一般性条款与该11种具体行为的种类是上、下位概念的关系。笔者认为，一般性条款的适用应当审慎，不应被泛化与滥化，它是“反法”对商业经济活动发展中无法预见的不正当竞争行为的有效规制，然而若被控行为可以纳入到具体种类之中时，则应当排除一般性条款的适用，发挥法律条文各自设置的意义，形成相互的补充，而不是相互交叠与重复。无论是从“反法”的体系解释或是法律条款的价值解释出发，都具有现实的合理性。

五、线上与线下一致性原则的适用

该原则是具体被控行为当属于“反法”所规定的11种具体不正当竞争行为的种类时，应当遵循“线上与线下”相同的认定标准。网络环境下的行为仅是传播的平台、方式与媒介的差异，究其行为内容本身，并不与传统商业有本质上的差异。

基于此前二期本专题的介绍，涉网的不正当竞争行为具体种类主要集中在混淆、误认的仿冒行为、虚假宣传的行为、商业诋毁等三个类型，无论是对商业标识的混淆性判断、或是引人误解的虚假宣传、还是商业诋毁等行为的认定，都不应背离在传统商业中已然形成的认定规则，不应对网络有特别的“优待”或“歧视”，否则必将造成“线上与线下”、“网上与网下”双重认定标准的出现。特别是在“互联网+”商业模式不断推广，传统企业纷纷进军互联网的今天，“线上与线下一致性原则”就变得尤为重要。

经济的发展、规则的建立、秩序的形成需要延续性，并非一蹴而就，亦非推倒重建。司法的判断既要接受新生经济模式的发展，也要回归规则创设之初的本源性、一般性、常态性判断，这样才能有利于市场秩序的发展与建立。

六、主体资质认定的牵连性规则

该规则是指在对涉网不正当竞争诉讼主体进行认定时，由于互联网相关市场上文已经分析过，系基于全球领域，因此在进行适格主体的认定过程中，不同于以往特定行业、特定领域、特定地域的范围，或是与竞争行为有直接利害关系的标准，而是只要原告能够证明其与被诉不正当竞争行为存在利益上的牵连性，即可被视为与诉讼标的具有法律上的利害关系，或是被诉不正当竞争行为具有隐含侵害原告利益的可能。例如在虚假宣传的纠纷中，可能并不直接从事被告网络运营行业的其它网络经营者，亦可以成为适格的原告；或是软件的开发者、经营者、提供者基于不同的定位与角色，都有可能成为被诉不正当竞争行为的原告。

正是基于互联网的开放性，直接网络经营者之间的竞争关系的广义性，决定了其相互竞争利益的密切联系性，由此对不正当竞争纠纷主体的确定益宽不宜窄，只要具有牵连性关系即可被予以接受。市场主体基于自身利益的制约与相互监督，将是市场得以快速、健康、有序发展的重要因素。

注释：

①孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第158页。

②同注1，第172页。

③源自“百度知道”，访问时间：2015年5月27日。

④ 参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第12750号判决。