第一分会场 | 知识产权与民法典

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2016年6月23日至24日，中国知识产权法学研究会2016年年会在重庆召开。本次会议首日分设五大分会场，第一分会场主题为知识产权与民法典 ，知产力特将会议内容整理如下。

主持人：

李明德 中国知识产权法学研究会常务副会长、中国社科院教授

冯晓青 中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学教授

发言人：

刘春田 中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学教授

朱谢群 深圳大学教授

张建文 西南政法大学教授

王太平 广东外语外贸大学教授

易健雄 西南政法大学知识产权研究中心副主任、副教授

与谈人：

费安玲 中国政法大学法律硕士学院院长、教授

朱谢群：也论民法典与知识产权

我主要讲三个问题，第一首先摆明一个基本观点，我觉得民法典当中应当规定知识产权；第二个是对知识产权法典化的现有设计模式及自己思考观察；第三个是现有民法典中规定知识产权的一些问题看能否提出另外一种思路。 

首先我们看民法典中应当规定知识产权的三大理由：第一知识产权归到民法典是民法典自身圆满性需要，第二是彰显其时代性的需要，第三是知识产权自身固本强基、确定正确方向的需要。

接下来我想要解决的问题是如何使知识产权能够进入民法典。四种情况：法国知识产权法典和民法典并立的分离式、俄罗斯民法典的纳入法、只保留概括性和原则性规定的链接式以及揉合式。我觉得除了揉合式以外，其他都是在理念上把知识产权作为一个独立主体，核心都是把它作为一个区隔于其他民事权利的分割整体，与其他民事权利保持一定距离。

我提出另外一个思路。首先我们看民法典是怎么建构起来的，民法典建构实际上就是先对生活事实进行抽象和拟制，再根据搁置不同法律性质和逻辑关系形成不类别和层级的概念与规范体系，先确定权利，确定人身权和财产权。进入民法典首先要明确有很多知识产权规则现在不宜进入民法典，保留单行法，但是这个与知识产权进入民法典并不矛盾，因为其他民事权利也大量存在这种处理方式。进入到民法典当中我觉得也就是提取公应式，当然要注意既不要拔高放大，也不能抑制压缩知识产权特殊性。一个是确实属于知识产权自己特殊值处的不能归到民法典的就放在单特别法里面。第二个特别要注意，绝不能把其他个别民事权利的个性，比如说物权占有当做排他性财产权的共性，生搬硬套知识产权，在没有公因式可提取时，就要坚决维护知识产权的个性。

刘春田：知识产权与民法典的关系

在我国，技术和知识是同一语，知识就是技术，技术就是知识，在财富生产体系中技术起着灵魂的核心的作用。由于技术的点化使物质成了财富，这是人力的因素，所以说到底人的因素是一切财富之母。

第二个意思是想强调知识产权和其他私权从财富的属性，也就是私权属性上没有任何区别，只不过给你带来利益的那个手段不一样。我们说划分时代，石器时代、青铜时代、铁器时代、蒸汽时代，现在叫互联网时代，所以，用技术来描述时代，以技术手段获取财富的不同划分时代我觉得更为准确。

说到知识产权，知识、技术在财富生产过程中贯穿始终，只是到了某一个节点上它从后台跑到前台，变为人类可以直接交易的对象，我们称之为产生了一个新的财产制度叫知识产权制度。这个制度为什么叫私权？因为所谓私权其实就是个体的权利，这是一个名正言顺、天经地义神圣不可侵犯的，我们必须树立这样的观点。

知识产权与民法典的关系，我认为当然应该归入民法典，因为它姓私，姓民事权利，当然归入民法典。同时，出于法律体系的要求，出于成本的要求，出于我们思维方式的要求，出于法律实践的要求，有一个民法总则，没有必要再弄一个所谓知识产权法典，这是我的基本思路，它的正当性，它的私权性，它的逻辑性应该是这样。

张建文：知识产权与民法典立法中的关系

俄国的民法典和知识产权的立法关系处理有三个特点，第一个特点是实现了它的法典化，第二是实现了它的民法典化，第三是在民法典的范围内实现了完全法典化。就这三个特点我再进一步解释一下，谈一谈为什么会这样，同时顺便提供一点信息，在法典化之后现在俄国人在干什么。

俄国人觉得法典化是立法最高形式，他们为什么要把它放在民法典里面呢？一个想法就是觉得在民法典里面民法的一般制度和一般规定可以在知识产权领域里面适用；另外一个是在立法上他们一直以来都是这样做的。让我们不解的是为什么它2006年12月18号的法律里面把整个知识产权制度都纳入进去，同时废除了六个单行法，我们所说的那些比较重要的像著作权法、专利法、商标发还有软件数据库保护法以及集成电路的布图设计保护法统统废除，全部由民法典来调整，这一点是非常令人费解的，到现在我也没有想明白为什么会做这样一个突然很激进的改变。但是它有几个创新，其中一个创新就是知识产权的一般规定相当于知识产权这个部分的一个总则。 

顺便我再提供一点与知识产权和民法典关系上思考，俄罗斯是把知识产权在民法典中完全的民法典化了，但是最近我们看到独联体成员国搞了一个示范民法典，在这个示范民法典中，知识产权是独立成编的，但是并不是把它完全的法典化，它还留了一部分给单行法去做。除此之外，另外一个不解的地方，独联体搞示范民法典当中推出很多土地法典包括知识产权法典，但是对于为什么在示范民法典中间有独立成编的知识产权编之外搞一个知识产权法典，我还没有看得很清楚，也想下半年访问时问问他们政府是怎么想的。所以也希望大家对知识产权和民法典的关系讨论时，就俄罗斯的资料能够给大家一些帮助。

王太平：论中国民法典的“知识化”

我主要从这样几个方面来谈一下，一是怎么提出这个问题以及如何界定，再有就是“知识化”的必要性，第三是民法典总则、民法典知识产权独立成编还有民法典其他各编的“知识化”的问题，最后就是结论。

首先问题的提出与界定，这儿讲的“知识化”不是说它有知识，而是让它适合“知识化”的发展。

其次中国民法典“知识化”的必要性。强调的第一点就是知识经济的发展与我们中国民法典的“知识化”，我们整个社会已经从一个物质经济变成了知识经济，因此民法典的步伐也不能无视现实。再有从世界民法典编撰趋势来看，我觉得也应该要“知识化”，经济新常态本质就是知识经济，技术创新是核心。

再次，中国民法典“知识化”的关键是民法典总则的“知识化”。现在民法典总则把知识产权客体“踢掉”我觉得不恰当，至少要跟物权客体对应平行，要有单独一节，所以民法典“知识化”关键也就是我刚才讲的这个问题，主要是权力客体制度，要确定客体制度就要把它单独作为权利客体这一章节。

中国民法典“知识化”的核心是知识产权独立成编，我的想法是把民事实体内容放在知识产权编里面，其他的内容放在相应的部分，包括民法典其他各编，至于它的位置，我觉得是放在物权法之后。中国民法典“知识化”的重要内容是民法典其他各编的“知识化”改造。

最后讲一下结论：中国民法典的“知识化”问题本质上是民法典反映知识经济社会的条件，主要是要适应经济的发展。

易健雄：知识产权与民法典的对视

我就想大概讲这样三个意思。一是民法典当中的知识产权，第二块是我重点关注的就是中国语境之下的知识产权与民法典是什么样的关系，最后我的一些粗浅思考，是知识产权的入典之路。民法典中的知识产权，这部分大家讲得很多，不用我多介绍，回到中国语境，更多是实践的问题。

对入典有一些质疑的，我目前看到的三个主要理由。第一个理由是知识产权政策气息太浓，难和民法典的“清规戒律”；第二个是知识产权个性太强了，强气“入典”会损害民法典的结构合理、逻辑自恰、内部和谐、体系严密的“气质”；第三个理由，知识产权法很庞杂，强行入典的话，民法典篇幅上面讲究均衡，追求美感，到民法典当中要大幅压缩，最后伤及到知识产权本身适应性与操作性，所以你还是不要来。

与谈人：费安玲

我个人觉得，实际上民法学界从改革开放以来到现在都在补课，知识产权界同样需要补课，今天上午闭幕式上春田老师讲到的民法重要性以及民法私权理论的重要性，这个讨论把我们这个问题深入化了，私权的核心就是利益，私的利益和公共利益的关系就是没有私的利益就没有公共利益，因为公共利益是源于对私的利益的提炼，把人们都有的这种私的利益当中一部分提炼出来形成这个社会的公共利益，因此，没有私权就不要谈别的内容，在这种情况下，梳理知识产权与民法典的关系就特别重要。

我们需要把民法通则的立法体系继续保留下来，进一步的再从技术的角度进行细化，在这个过程中敬畏之心是非常需要的，这种敬畏之心就在于我们对私权的敬畏，所有的法律都是为人而定的，我们的民法典、知识产权规则全部都要为权利主体去制定，这一点不能忽略，至于说如何进行技术处理那是可以见仁见智，不断协商的，但是有一点坚持不能变就是私权的认识和私权的定位对于知识产权而言牢牢不可动摇。

主持人：

管育鹰 中国社会科学院知识产权研究中心主任、教授

发言人：

费安玲 中国政法大学法律硕士学院院长、教授 

齐爱民 重庆市协同创新知识产权研究中心主任、重庆大学教授

何炼红 湖南省知识产权研究院执行副院长、中南大学教授

邓社民 武汉大学副教授

曹    博 重庆大学讲师

与谈人：

曹新明 中国知识产权法学研究会副会长、中南财经政法大学教授

费安玲：民法典工作—知识产权，权利体系和技术体系

我想谈三点，第一，知识产权是对创新权的确认和保护，从这个角度出发，就是说知识产权给人们一个期望，依照自己的意愿进行创新之后法律对所实施的创新行为产生的结果予以权利定位，也就是权利确认和权利保护，这是我们知识产权得以存在、发展的使命。

第二点，知识产权的民法典化。知识产权如民法典它的宣示性大于立法技术性。这种宣示性实际上彰显出知识产权私权属性，作为知识产权，它实际上就旨在对人们行使创新行为之后产生的主观信息加以确认和保护的系列权利。

第三，应当把知识产权的确权、权利范围的界定、权利救济的一般规则这些内容放入到民法典当中来解决。剩下的关于确权的程序，在这里我特别想强调一点，没有谁可以授，是确权，不够法律规定的条件权利就不能确立，而不应当叫授权。授权这种居高临下的感觉恰恰违背了私权的属性，违背了他自然权利的属性，这点我觉得在立法当中应该给予明确，在这种情况下，在立法当中应当把确权的程序，权利范围界定特别规定，权利救济的特别规定等等类似内容在子法典或者相关法律当中加以细化。

在这当中我还想谈另外一个忧虑，目前我们国家民法典的立法状态呈现为诸侯各提草案的乱象，官方同意的立法小组就有5个，人大法工委民法史、中国法学会、社科院、最高法院、最高检察院，这样的诸侯各提提案的方式导致我们立法力量的分散，立法理论不能集中和，立法精英思维不能被统一起来，这实际上对于我们国家的民法典立法是非常危险的，包括知识产权立法应当是集中一个小组专门进行，专门关起门来去讨论，去争吵，去思辨。应当有立法小组，然后立法小组下面有每一部分自己单独讨论争吵的小组，还应当有一个引子小组，这个引子小组就是专门对立法小组提出的方案进行批判，只有这样不断的批判才能把诸多利益通过博弈在立法中形成利益平衡。

齐爱民： 知识产权与物权的关系

第一点，知识产权的客体是知识财产，知识财产应该符合财产的五要件。这五要件是哪里来的？就是物，物是符合这五个要件的，表达之后知识财产符合外在于人、符合独立成为一个整体、符合能满足人类生产生活需要、符合具有稀缺性，但在可为人支配上出现了问题，这就是为什么我们说物权的权能与知识产权的权能不一样。

接下来理顺一下知识产权和物权的复杂关系，我们民法通则谈到了知识产权，但是没有分类，担保法和物权法颁布之后，知识产权就变得极其复杂，因为根据物权法的规定，如果你有知识产权，你进行质押，那么登记之后就变成了权利质，权利质属于担保物权，担保物权属于物权，那么根据《中华人民共和国物权法》，知识产权的体系由“知识产权+担保物权”构成，这是难以想象，也至少是让我难以接受的。

简单总结一下，第一、知识产权应该进入民事权利的客体；第二、知识产权应该进入民事权利的相关篇章，即财产权编，应该包括物权、知识产权和信息财产权；第三、债权独立于财产编；第四、具有时代气息的民法典不可能不面对和接纳知识产权以及大数据。

何炼红：涉及到知识产权纠纷调节“泛人民调解化”现象的反思

这个现象来自于前一段时间我和当地法院进行的一系列调研，在调研当中发现我们大家平时都忽略了一个现象，就是关于知识产权纠纷的调解出现了一个普遍的“泛人民调解化”现象，这种现象直接制约了知识产权纠纷功能的发挥。

出现这一现象的根源在于法律依据的缺失，在实践当中，不管是什么样的调解方式，有什么样的调解资源，是什么样的运作模式，对外都必须包装为是知识产权纠纷的人民调解的方式。而在知识产权行政调解领域中由于调解协议效力不明，不得不采取人民调节方式开展工作，而人民调节是国家司法行政机关的一种公益性调解，它的对象、主体仅仅是各级人民调解委员会穿着人民调节外衣的其他非诉知识产权调解，异不合体、足不裹履，非常困难。

基于知识产权纠纷专业化内在需求，以及知识产权纠纷国际化、自主化的发展迫切需要，知识产权纠纷的调解需要走多元协同发展的道路，其他的调解方式相协调，和其他法律相协调，和诉讼法相协调。尽管目前也许制定统一调解法条件尚未成熟，但是我们知识产权法律体系中应该自己明确这个调解应有的法律地位，我们现在专利法在修订草案当中根本没有涉及这些问题，所以我们认为知识产权界首先要有自己的共识，要明确知识产权纠纷不同的调解方式所存在的法律地位，既有行政调解也有其他方式调解，他们都可以和司法衔接是有法律依据的。在这样基础之上，才会有一个多元协调发展构建的路径。

邓社民：知识产权法入典的问题

我主要谈两个问题，一是为什么知识产权法要入典，二是如何去入典，知识产权在民法典当中怎么去摆正它的位置。

第一点知识产权入典的必要性。在目前知识经济条件下，知识产权在物体当中的价值在不断提升，这个物仅仅成为知识产权的载体。

第二点要说的是现代财产的非物质化，知识产权作为一个非物质化的财产，目前相比物权来说在财产演化过程中越来越重要，地位越来越提升。所以我们民法作为规定私权利一个基础规定的权利必须要反映财产变化的趋势，否则这个财产权利就会落伍。

第三点是知识产权由于它和民法不搭界，自身游离于民法之外，产生了从民法角度来说作为一个私权不可规避的乱象，我们用了一个避风港，用了一个红旗标准，好象高大上，实际把英法法系引过来要消化，要变成中国人大陆法系语言来表述，这是我们说的知识产权游离于民法典之外产生的一些乱象或者冲突，所以我觉得应该把知识产权法纳入民法典。

那么如何纳入，我的想法，首先就是在民法总则当中，民事法律关系产生中把知识产权关系怎么产生的一提就行了，大的还在后面，后面就是知识产权里相对权，比如在物权后面规定知识产权的绝对权，在债权合同法当中规定知识产权的流动或者知识产权相对权，然后还有侵权责任法当中就规定侵权责任的问题。我们知识产权的研究不要一直处于封闭状态，要回归它的基本位置，反映本身的私权属性。 

曹博：知识产权与21世纪的中国民法典—知识产权进入民法典的缘由及方式

主要有这样几个问题，第一，知识产权为何要进入民法典；第二，知识产权与民法典之间的离与合；第三，范式国家的民法典如何接纳知识产权；第四是一个简单结论，21世纪的中国民法典应该设置知识产权编。

这个关系实际上也是一个历史层面的叙述，开始时有一些原因导致知识产权不能进入民法典。第一个就是罗马法血缘不足导致民法典是无视知识产权的；另外一个就是从知识产权自身角度来讲，体系整合的难度阻碍其进入民法典。前两个因素就是知识产权和民法典之间背离的关系或者阻碍民法典的原因。后面两个因素是说知识产权和民法典融合的过程和历史的变化，一个是知识产权私权基因的发现和确认考验民法典的开放性。全世界范围之内已经都确认了知识产权的私权性质，这时候民法典如果不予以回应的话，显然和它的开放性和包容性背离。另外一个是说知识产权自身发展扫清了进入民法典的障碍，知识产权国际协调也促进和加强了其理论自冾与制度实践。

下面介绍一下范式国家的民法典如何接纳知识产权。我这里列举了三个，一个是1942年的意大利民法典，我归纳为比较杂乱的体系安排；还有一个就是半途而废的知识产权编，就是19992年的荷兰民法典；第三个就是讨论很多的俄罗斯民法典的知识产权编。

21世纪的中国民法典应设置知识产权编。主要有三个方面， 第一个，知识产权独立成编，彰显21世纪中国民法典的现代性；第二个就是说强化民众对知识产权的私权认识，还有就是约束公权利任意扩张，知识产权独立成编有利于知识产权的体系化，最后，独立成编能推进民法典的完善与协调。

与谈人：曹新明

第一、一定要入典，这个观点是一致的；第二是如何入典，如何入典要认真研究，现在说法五花八门，没有达成一致；第三、为何入典，说别的再多也没有意义，就是因为我们加入了WTO，现在国际知识产权应该是最高的一个条约，我们已经加入进来，我们就要承担义务；第四、入典的意义，不要想着写进去，光说自己好，好的肯定要说，但是有什么不利的东西也要告诉他们。

接下来我要说几点自己的观点，第一，我们中国现在知识产权的研究兴起之秀非常多，这是好事；第二，我们知识产权法与民法研究是脱节的；第三，目前中国从领导到学者都很重视知识产权，但是我们现在仍然只是小众人，没有引起大众的重视；第四，知识产权的研究还没有形成团队，比较分散，各说各话；第五，知识产权与时俱进，就是与民法典比较稳定的特点应该是有一定矛盾，所以大家觉得把这个东西拿进去比较麻烦。