芮松艳视角 | 信息存储空间服务提供行为的侵权责任认定

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作者 | 芮松艳 北京知识产权法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

信息存储空间服务是网络服务的一种，此种服务主要有以下几种形式：向他人出租或者免费提供磁盘空间，供不具有独立开办网站能力的组织或者个人通过网络向公众提供信息；网络服务提供者利用这些磁盘空间开辟公共交流平台，如设立网络聊天室、公共论坛等；网络服务提供者利用这些磁盘空间向服务对象有偿或者免费提供存储服务，存储服务对象的作品、表演、录音录像制品等，如建立家庭相册等。①在与网络有关的著作权案件中，涉及信息存储空间服务提供者法律责任认定的案件占有相当比例，因此，如何认定该种服务行为的性质在实践中有其重要意义。

一、与信息存储空间服务行为有关的法律规定

涉及到信息存储空间行为性质认定的法律目前主要包括以下两类：

（一）侵权性规定

即从侵权的角度对于信息存储服务行为的性质予以规定，其落脚点在于在何种情况下，此类行为构成侵权以及构成何种类型的侵权。其主要包括如下法律规定：

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《网络著作权司法解释》）第三条，“网络服务提供者通过网络参与他人侵著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

作为该条规定基础的《民法通则》第一百三十条，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。《民法通则司法解释》第148条，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。

此外，2010年7月1日颁布施行的《侵权责任法》中对网络服务提供者的法律性质亦进行了规定，其第三十六条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

（二）免责性规定

即规定在何种情况下信息存储空间服务提供者可以免除赔偿责任。

该类规定为《信息网络传播权保护条例》第二十二条，即“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

二、侵权性规定的适用

（一）信息存储空间提供提供行为的法律性质

由上述侵权性规定可以看出，信息存储空间提供提供行为属于帮助、教唆的共同侵权行为，而非直接侵权行为。在著作权法层面上，信息存储空间提供提供者并未直接提供具体作品、表演或录音录像制品，其仅是提供了对侵权内容的存储空间。鉴于信息网络传播行为系指将作品、表演、录音录像制品置于网络中予以传播的行为，而信息存储空间提供者并未实施该行为，故其行为本身并未构成对于作品、表演或录音录像制品权利人信息网络传播权的直接侵犯。而仅是在对该侵权事实主观为明知或应知的情况下，客观上实施了帮助、教唆行为，其行为与该直接侵权行为人构成共同侵权。

实践中，有学者将信息存储空间提供提供行为称之为间接侵权行为，并将“间接侵权”概括为，“没有实施受知识产权专有权利控制的行为（即没有实施知识产权‘直接侵权’）但故意引诱他人实施 ‘直接侵权’，或在明知或应知他人即将或正在实施‘直接侵权’时为其提供实质性帮助，以及特定情况下‘直接侵权’的准备和扩大其侵权后果的行为”。② 该观点的具体内容与司法实践中所掌握的作法以及现有法律规定的要件并无不同，但考虑到在我国现有法律体系下并未出现“间接侵权行为”这一法律术语，而在司法实践中原则上应基于现有法律规定，因此，在案件审理中适用现有法律中的“共同侵权行为”这一用语更为适宜。

（二）信息存储空间提供提供行为的侵权认定

在同时满足下列要件的情况下，信息存储空间提供提供行为构成共同侵权行为。

1、网络用户上传的内容未取得权利人许可，其上传行为构成直接侵权行为。

因信息存储空间提供提供行为系帮助、教唆的共同侵权行为，故只有在存在被帮助或教唆的直接侵犯信息网络传播权的行为时，该行为才可能构成共同侵权。如果网络用户已获得权利人的许可，其上载内容的行为未构成直接侵权行为，则信息存储空间提供提供行为构成共同侵权行为的前提将不存在，其行为并不构成共同侵权。

目前司法实践中对此并无争议，但也有些案件中，法院并未对于网友上传行为是否侵权作出认定，而直接对于信息存储空间提供者的行为是否构成侵权予以判断。

如在涉及电视连续剧《别活得太累》的案件中，法院在确认涉案内容系由网友上传的基础上，直接对被告酷溜网是否应当承担赔偿责任进行了判定，而未涉及网友上传行为的侵权性质。③

应注意的是，网络用户是否是案件的被告并不影响直接侵权行为的认定，在网络用户并非案件被告的情况下，法院可以直接对网络用户上传行为是否构成直接侵权行为这一事实进行认定，对这一事实的举证责任在信息存储空间服务提供者，这一作法并不违反相关的法律规定。

在涉及电视剧《皇上二大爷》案件中，网络用户并非该案被告，法院将网络用户的直接侵权行为作为案件事实予以认定，认为“网络用户将佳韵社文化公司享有信息网络传播权的《皇》剧在56网上传播，侵犯了佳韵社文化公司的信息网络传播权”，并在此基础上，认为我乐网在接到原告通过后未及时删除相应侵权内容，应承担赔偿责任。④

2、信息存储空间提供供者主观上为“明知”或“应知”。

（1）法律依据

在侵权性规定中，《网络著作权司法解释》、《民法通则》以及《民法通则司法解释》中均未涉及共同侵权行为人的主观过错。实践中通常依据民法原理，将这一行为的主观状态理解为主观“明知”或“应知”，即信息存储空间提供提供者对于网络用户上传内容构成侵权主观上为“明知”或“应知”。

如在涉及《重庆谍战》的案件中，法院依据《网络著作权司法解释》第三条对于被告土豆网的行为是否构成侵权予以评述，其认为，“被告作为网络服务提供者是否应当承担侵权责任还需从其主观过错方面进行判断，如果被告对其用户的侵权行为在主观上是明知或应知的，应承担共同侵权责任。”⑤

但2010年实施的《侵权责任法》中对此予以明确，该法中将网络服务提供者的主观过错限定为“知道”，即网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。对于“知道”的理解，全国人大法工委编著的《侵权责任法释义》作了如下解释，“‘知道’可以包括‘明知’和‘应知’两种主观状态”。⑥由此可知，《侵权责任法》中所规定的网络服务提供者的主观状态亦是主观明知或应知。鉴于信息存储空间提供提供行为亦属于网络服务提供行为，其侵权认定的主观状态当然亦为主观明知或应知。

（2）信息存储空间提供提供者的注意义务与监控（或审查）义务

确定信息存储空间提供者应负有的法定义务，对于主观过错的认定具有实质性影响。具体而言，对于同一个涉案内容，如果认定信息存储空间提供者负有监控义务，则因其必然会接触到用户上传的全部内容，因此，如果依据该行业从业人员正常的认知能力足以认识到该内容系侵权内容，则“只要”该内容在网站中“出现”，即可认定信息存储空间提供提供者主观具有过错。但如果其仅承担事后的注意义务，则除非有证据证明信息存储空间提供提供者主观明知其网站上有涉案内容且该内容构成侵权，否则只有在其可能会接触到用户上传的内容的情况下，才可能认定其主观上有过错，而非只要该内容出现在网站中即可认为信息存储空间提供者提供者主观具有过错。（对于过错的认定将在下文中详述）。

虽然现有法律规定中对于包括信息存储空间提供提供行为在内的网络服务提供行为提供者所应负有的义务并无明确规定，但《信息网络传播权保护条例释义》中对此作了如下表述，“要求网络服务提供者对传输或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯著作权及其相关权利而进行实质性判断，或者对传输的作品、表演、录音录像制品或者搜索到的作品、表演、录音录像制品是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的”。⑦此外，《侵权责任法释义》中亦指出“在起草过程中，有意见提出，网络服务提供者……只要其网络服务中存在侵权信息，就应当承担侵权责任。我们认为，……提供技术服务的网络服务提供者承担无过错责任可能使其承担过重的义务，远超出其所能够承受的范围，不仅危及网络行业的正常发展，最终将损害社会公共利益。”⑧由此可知，立法者并不认同网络服务提供者负有主动事先的监控（或审查）义务。主流的学术观点对此亦持此意见。⑨由此可知，信息存储空间提供提供者对网络用户上传的内容并不负有监控义务，而仅负有事后的注意义务。

司法实践亦通常认为信息存储空间提供者所承担的系注意义务，⑩并认为“基于网络技术的特殊性，不能仅因为网站存储或出现了侵权作品，就认定提供了存储空间的该网络服务提供者要承担侵权责任”。⑪当然，亦有案件中有不同作法，为网络服务提供者设定了各种不同的义务，如审查义务、⑫审查注意义务、⑬预防义务⑭等。

（3）“明知”与“应知”的具体含义

“明知”与“应知”均指信息存储空间提供提供者对于用户上传的作品、表演、录音录像制品是否侵权的一种主观状态。“明知”系指信息存储空间提供服务提供者明确知晓用户上传内容为侵权内容。“应知”则系指虽无证据证明信息存储空间提供提供者确切知晓用户上传内容构成侵权，但依据其所具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到该用户上传的内容构成侵权。

应注意的是，无论“明知”还是“应知”，其所针对的均是对于网络用户提供的特定内容是否侵权的认知情况，而非一般性的侵权认知，即不能仅因为信息存储空间提供提供者能够意识到其网站上存在有侵权内容，而当然认定其主观上具有过错。

信息存储空间提供者作为共同侵权行为人主观明知或应知的性质与网络内容提供者作为直接侵权行为人主观过错的内容并不相同。前者系对他人（即网络用户）行为性质的认知，即信息存储空间提供者认识到用户上传的内容构成直接侵权。后者则是对自己的行为是否构成侵权的认知，即网络内容提供者对于其实施的对作品、表演、录音录像制品的信息网络传播行为是否构成侵权的认知。

（4）“明知”的具体认定。

“明知”系指信息存储空间提供提供者对于用户上传内容构成侵权明确知晓的主观状态，即其明确知晓用户上传的“哪个内容”构成侵权。

鉴于主观明知具有如此之高的认定标准，因此，其对证据亦有严格要求。实践中案件中的明知证据通常系权利人发出的侵权通知。但应注意的是，并非权利人发出通知即可认定信息存储空间提供者为主观明知。如果该侵权通知无法使信息存储空间提供者对侵权内容进行准确定位，从而无法明确知晓哪些具体用户上传内容构成侵权，则该通知亦无法认定信息存储空间提供提供者为主观明知。反之，如用户上传内容本身并不构成对权利人信息网络传播权的侵犯，则即便依据侵权通知能够明确确定用户上传内容的网络地址，亦无法认定信息存储空间提供提供者主观为明知。

对于符合何种条件的通知足以使信息存储空间提供提供者明确知晓哪些用户上传的具体内容构成侵权，实践中有不同观点。鉴于《条例》第十四条对于侵权通知的形式进行了具体的规定，因此，有观点认为，未满足该条规定的通知将无法使信息存储空间提供提供者明确知晓哪些具体用户上传内容构成侵权，从而无法证明信息存储空间提供提供者主观上为明知。这一理解显然过于机械，未准确理解侵权通知在主观明知认定中的作用。司法实践中通常认为侵权通知只要能够达到对侵权内容的准确定位即满足形式要求。北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第28条对于通知的形式要求亦采用的这一作法。

在侵权通知满足上述要求的情况下，通常能认定收到该通知的信息存储空间提供提供者对于用户上传内容构成侵权主观为明知，如其不删除相关内容，则应认定其行为构成侵权。但应指出的是，并非只要作到“通知–删除”即不构成侵权，还应该在“合理期限内”删除。如果超出合理期限，则即便其最终删除了涉案内容，亦无法排除侵权指控。

如在涉及电视剧《皇上二大爷》的案件中，法院认为，被告千钧网络公司应在收到侵权通知后及时删除涉嫌侵权的内容，但被告千钧网络公司于2008年4月18日收到了佳韵社文化公司要求删除涉案电视剧的通知函，但直至同年5月13日，仍未删除相应侵权内容。虽然其后被告删除了该内容，但法院仍认为应承担赔偿损失的法律责任。⑮

（5）“应知”的具体认定。

信息存储空间提供提供者的主观“应知”状态系指，依据信息存储空间提供提供者所具有的认知能力，其应当认识到用户上传的内容未经权利人许可，却仍然为其提供存储空间服务。此处主观应知的状态并不以其是否知晓用户上传的内容侵犯哪个“特定”权利人的权利为标准，否则，在信息存储空间提供提供者并不具有审查或监控义务，不可能知晓每个用户上传内容所涉及的特定主体的情况下，这一要求将会使得客观上无法认定信息存储空间提供提供者主观上为应知，进而其构成侵权的主观要件实质上变成“明知”。

信息存储空间提供提供者主观“应知”的认定在司法实践中分歧最大亦最为复杂。当事人存在过错与否，判断的基本标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错。⑯通常而言，如符合下列要件应可以认定信息存储空间提供提供者主观上为应知：

① 信息存储空间提供提供者客观上具有“接触”到网络用户上传的侵权内容或与之相关信息的可能性，即其知晓其网站中含有涉案内容。

因信息存储空间提供者只有知晓其网站中包含有涉案内容的情况下，其才可能对于涉案内容是否构成侵权具有认知，故客观上具有接触到用户上传内容的可能性应系认定主观过错的前提条件。但此处的接触并非特指具体涉案内容本身，亦包括涉及该内容的相关信息，只要该信息足以使信息存储空间提供提供者认识到其网站上存储有该内容即可。依据网络用户上传内容的性质不同，其是否具有接触可能性的认定亦有所不同。

Ⅰ 《互联网视听节目服务管理规定》实施之后对于“视频”内容接触可能性的认定

《互联网视听节目服务管理规定》的施行（2008年1月31日施行），对于信息存储空间提供提供者对于“视频”内容接触可能性的认定有实质影响。《互联网视听节目服务管理规定》规定，互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定，视听节目不得含有反动、暴力、色情等法律、行政法规和国家规定禁止的内容。依据该规定，信息存储空间提供者有义务保证其网站中不包含反动、暴力、色情等内容。

因目前对于视频内容所进行的技术过滤，通常仅系针对该视频内容所附着的文字信息进行关键词过滤，但这一手段仅能过滤到一部分非法视频内容。为尽可能地达到这一行政规定所要求的效果，各信息存储空间提供者基本均别无选择地使用了人工审查这一方式，一些知名网站人工审查人员甚至多达几百人。一些网站中对此亦有明确声明。

如56网的“帮助说明”中有如下说明：我们有专门的审核人员对所有视频进行审核，若您上传的视频含有非法、色情、反动等内容，我们将在工作时间内进行删除或其他处理，所以在您上传后是需要一定时间才能观看到。最长不超过12小时；⑰

应注意的是，这一审查程序并非针对著作权所进行的审查，而仅系针对反动、暴力、色情内容进行的审查，绝不能这一审查程序的存在，而当然地认为其具有著作权意义上的审查能力，并进而在该网站中出现侵权内容时直接认定网站服务者主观上具有过错。

这一审查程序虽然并非著作权意义上的审查，但其对主观应知的认定却有至关重要的作用，其直接影响到信息存储空间提供提供者主观上对于用户上传内容接触可能性的认定。信息存储空间提供者作为用户提供信息存储空间的平台，经营者原则上仅可能接触到用户上传内容的一部分。但鉴于现有网站所采用是一种人工审查程序，而非技术上过滤，而根据上述规定网站审查人员必须对每个视频内容进行审查，因此，这一审查程序的存在使得信息存储空间提供者经营者对于用户上传的全部视频内容均具有接触的可能性。

司法实践中，已有案件从这一规定着手对被告的主观过错予以论述。

如在涉及《精舞门》的案件中，法院在依据《互联网视听节目服务管理规定》的规定认定56网对于网络用户上传内容进行事前审查的基础上，进一步指出56网在“视频审查过程中完全有能力发现有关影视的频道中是否存在未经著作权人许可上传的影视作品”，其“有能力防止涉案侵权行为的发生，却未尽到应尽的注意义务，其在主观上具有过错”。⑱

但因该规定毕竟为行政规章，在司法实践中并不会适用，因此，亦有一些案件中未注意到这一因素，从而在认定被告主观过错时未予以考虑。

如在涉及电视连续剧《家》的案件中，涉案事实发生在《互联网视听节目服务管理规定》施行之后的2008年4月11日，但法院最终未认定被告的行为构成侵权，其主要考虑因素在于，因涉案视频系通过站内搜索的方式获得，因而无法认定被告会对该侵权事实主观明知或应知。⑲

Ⅱ、非视频内容接触可能性的认定，及《互联网视听节目服务管理规定》施行之前（即2008年1月31日前）视频内容接触可能性的认定。

对于非视频内容，因并无相应行政规章导致人工审查，故对于非视频内容的接触可能性的认定，应区分不同情形认定。而即便对于视频内容而言，在上述行政规章实施之前，因亦无相应规定影响接触可能性的认定，故在这一阶段的视频内容接触可能性的认定与非视频内容并无不同。笔者认为，符合以下条件的情形通常可以被认定信息存储空间提供者经营者具有接触可能性：

其一，位于“影视”类栏目中的内容，应视为信息存储空间提供者经营者具有接触可能性。

很多信息存储空间提供者中均设置了专门的“影视”类栏目（如优酷网与土豆网均设置了“电视剧”、“电影”、 “综艺”等栏目），这类栏目中所指向的内容均需要较大投入成本，同时亦通常具有专业的制作单位，因此，此类节目应属于营利性节目，权利人虽然会采用网络传播的方式，但其通常会授权有偿授权“网站”予以传播，却不可能采用认可网络用户“免费”传播的方式，因此，网站中只要出现此类内容通常可以认定系侵权内容。作为专业经营者的信息存储空间提供提供者对此显然知晓，却仍在其网站中设置此类栏目，这一行为使其对于栏目中的内容具有较之与其他内容更高的注意义务。实践中亦有一些案件采用这一作法。

如在涉及到《神探》的案件中，法院认为，“通常来讲，影视作品的著作权人不太可能将一部投资巨大的作品免费许可网络用户在网络上传播。故千钧网络公司和我乐信息公司应对出现在上述频道中的视频内容尽到更高的注意义务。”⑳

信息存储空间提供提供者所负有的较高注意义务体现在，对此类栏目中的全部内容其应当定期查看，并及时删除侵权内容。之所以要求信息存储空间提供提供者负有这一义务，系考虑到此类栏目中内容侵权的极高概率性（大多数是侵权内容），以及服务提供者定期查看的可能性（该栏目内的视频内容有限），这一义务的设定既未为权利人提供过高的保护，亦未给信息存储空间提供提供者施加过重的义务。

其二，如果网站对于网络用户上传的内容进行了推荐，则其对推荐的内容具有接触的可能性。

虽然信息存储空间提供者中的内容均由用户提供，网站编辑原则上不予干涉，但为吸引用户网站并非完全无所作为，所有的信息存储空间提供者中均设有相应的推荐栏目，如“排行榜”、“综艺排行”等。此类推荐栏目的设置则通常是网站编辑在查看用户已上传的内容后而进行的编辑，即便一些诸如“最新发布”等内容可能是技术自动生成，但对于此类栏目网站编辑亦通常会进行维护，因此，对于推荐栏目中所涉及的视频内容应认定为信息存储空间网络服务提供者具有接触的可能性。

如在涉及《潜伏》的案件中，被告56网将其放置在“人气最高”这一栏目中。对此法院认为，“在我乐信息公司在对处于热播期的涉案电视剧进行了编辑、整理、推介的情况下，就应当知道涉案电视剧是侵权的”。㉑

其三 ，对于网站首页、各栏目首页以及网站的其他主要页面上出现的内容，应认定其具有接触的可能性。

信息存储空间提供者的编辑除对用户上传的部分内容进行编辑推荐外，对于相关网页进行维护也是其日常工作之一，虽然考虑到网络用户上传内容的海量性，网站编辑无法作到对每一页面均进行维护，但其通常会对网站的首页各栏目首页以及网站的其他主要页面进行日常维护，而在上述网页中所存在的内容网站编辑在维护过程中当然亦会接触到。据此，对于网站首页、各栏目首页以及网站的其他主要页面上出现的内容，应认定信息存储空间提供提供者具有接触的可能性。

应注意的是，与搜索链接服务不同，信息存储空间提供提供者在其网站中所进行的对于栏目进行分类的工作，并不会当然导致其对上述类别栏目中的内容具有接触的可能性。信息存储空间提供者通常会在其网站内划分不同的类别，如搞笑、娱乐、原创等等，但这些分类并非网站编辑对于网络用户已经上传的内容所进行的编辑分类，而系其“事先”为网络用户的作的分类，以便于用户有针对性地上传内容。因此，对于在上述分类中所出现的内容不能当然地认定网站经营者具有接触可能性。

② 主观上能够认识到用户上传的内容并未获得权利人许可，即对用户上传的内容构成侵权具有认知能力。

无论是主观明知或应知，均应以行为人对于侵害后果可以预见为前提，而只有对行为后果的侵权属性具有“认知能力”的情况下，行为人才可能预见到侵害后果，因此，行为人对行为侵权属性是否具有认知能力是判断主观过错的重要前提。这一认知能力并非以某一特定行为人所具有的认知能力为准，而系对这一类主体所应具有的认知能力的一种法定要求。相当于罗马法中良家父的注意。㉒因此，在认定信息存储空间提供提供者的主观过错时，应考虑这一类主体所应具有的认知能力或认知义务。

这一认知能力或认知义务并非指其应对每个“特定”权利人是否会自行或授权他人免费将其作品、表演或录音录像制品上传到信息存储空间提供者具有认知义务，而仅指对某“类”内容的整体的一般性的情况具有认知。某一具体视频内容的权利人是否曾经自行或许可他人免费在信息存储空间提供者上传播，并不影响信息存储空间提供提供者的主观认定。即便其从未进行过此类许可，但如果就该类特定内容而言，实践中很多权利人均会免费将其上传其网络予以传播，则此时不能仅因该权利人未实施该行为，而认定信息存储空间提供提供者对该特定权利人作品的传播的侵权的可能性具有认知能力。

根据网络用户上传内容本身的特点，我们可以作如下划分，并在此基础上确定信息存储空间提供提供者对侵权的认知能力。

Ⅰ 正规制作并出版发行的电影作品、电视作品及其他视频类文艺作品通常不会免费上传至信息存储空间提供者传播，应推定信息存储空间提供提供者在接触到上述内容时，能认定该内容系侵权内容。

对于电影、电视作品不会免费上传到信息存储空间提供者的原因，前文中已分析过，而对于除此之外其他视频类文艺作品虽然存在有免费上传到网络的可能性，但如果此类作品系正规制作，标注规范且已出版发行的情况下，则通常可以认定此类作品系用于营利目的的作品，权利人不会将其免费上传至信息存储空间提供者。

如在涉及二人台作品《活碌碡趣事》的案件中，涉案视频播放过程显示有乐队、制片人等演职人员信息，并附有音像制品订货热线电话，对此，法院认定，上述事实“均表明了涉案视频文件著作权商业化利用的明显特征，”并在此基础上，认定酷溜网主观上存在过错。㉓

但并非只要涉及到影视作品即当然认定信息存储空间提供提供者的行为构成侵权。在影视作品中亦存在着已过权利保护期的情况，如果涉案视频已过权利保护期，则信息存储空间提供提供者的行为当然不构成侵权。

Ⅱ 如果视频内容的表演者系具有很高知名度的艺术工作者，其通常亦不会免费上传其表演至信息存储空间提供者传播，应推定信息存储空间提供提供者在接触到上述内容时，能够认定该内容系侵权内容。

如在涉及到郭德刚相声的案件中，用户将其五段相声上传至优酷网，对此，法院认为，“被告应当知道涉案相声作品并非一般观众自行录制，对其使用需经权利人许可，但被告对此未能给予合理注意”，据此，法院认定被告主观上具有过错。㉔

虽然权利人通常不会将符合上述两种情形的视频免费上传至信息存储空间提供者予以传播，但亦存在例外的可能性。因此上述两种情形仅是“推定”信息存储空间提供者知晓用户上传内容构成侵权，如果信息存储空间提供提供者能够举证证明涉案视频系经过权利人许可的传播，则其当然可以排除侵权指控。

Ⅲ 对于除上述情形之外的其他内容而言（如文字作品、摄影作品等），因其存在着免费上传至信息存储空间提供者的可能性，因此，信息存储空间提供提供者在接触到上述内容时，是否会认定该内容系侵权内容，要视具体情况而定。

如在涉及“Windows sever2003即学即会视频”等教学视频的案件中，虽然此类教学视频实践中存在由权利人上传至信息存储空间提供者的可能性，但鉴于该视频播放过程中有“本软件版权归华夏树人所有，盗版必究”的标注，因此，信息存储空间提供提供者在接触到这一内容时，应认识到其侵权属性。法院最终亦是在考虑该因素的情况下，认定优酷网主观上具有过错。㉕

四、免责性规定（《条例》第二十二条）的适用

（一）实践中存在的问题

针对信息存储空间提供行为免责规定为《条例》第二十二条。对于该规定的理解在司法实践中存在重大分歧，主要体现为如何理解这一免责规定与侵权认定之间的关系，即是否可得出“不符合任一免责条件，即构成侵权”的结论。

之所以出现这一分歧，系因为基于对该条款文字的正常文义解释完成可以理解为，“不符合任一免责条件，即构成侵权，相反，如果符合全部免责条件，则不构成侵权”。在很多案件中，法院亦持此观点。如在下列案件中，法院即因被告行为未满足全部免责条件而认定被告行为构成侵权，应承担侵权责任。

在涉及到《微软网络工程师Windows Server 2003即学即会》等教学视频的案件中，法院认为被告只有满足《条例》第二十二条的条件，才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任。该案中，被告因未满足上述全部免责条件，法院认定被告应承担侵权责任。㉖

另如在《恋爱法则》的案件中，法院分别对被告的行为是否符合《条例》第二十二条中五项免责条件予以评述，并最终认定，鉴于被告的行为不具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的可不承担赔偿责任的条件 ，故被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。㉗

而在涉及刘嘉亮MTV的案件中，法院则在对被告的行为是否符合《条例》第二十二条全部免责条件逐一论述的情况下，认定“我乐信息公司符合法律规定的免责条件，不应当承担赔偿损失的法律责任。”㉘

（二）《条例》第二十二条的具体理解

虽然前述对于该条免责规定与侵权的关系的理解在正常逻辑上是成立的，但结合分析该条款中的各项免责条件的具体内容，我们最终会发现这一结论无法适用于《条例》第二十二条，正确的结论将会是“并非只要不符合任一免责条件即构成侵权”。

1、免责条件之一“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”

该条款可以拆分为两个性质不同的规定，即“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”与“公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”

（1）“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”的理解

这一规定与侵权成立与否并无直接关系，其主要目的在于对信息存储空间举证责任予以初步分配，即要求信息存储空间提供者对其行为性质有初步举证责任。《条例》的立法者对这一立法目的亦予以确认，其指出，“提供信息存储空间服务的网络服务提供者对所提供的服务必须明确标明是自己提供的，并给出自己的名称、联系人、网络地址。这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的”。㉙

据此，对该规定的正确理解应为，如果该服务提供者未明示其信息存储空间提供者的性质，则可以合理地推断其为直接的内容提供者，但如果其提交的其他证据足以证明其信息存储空间服务的性质，则应认定其系信息存储空间提供行为，而不能仅因其未进行明示而直接认定其构成直接的信息网络传播行为。

鉴于这一规定仅着眼于举证责任的分配，与侵权认定并无直接关系，因此，显然不能得出“只要信息存储空间提供者不具有该免责条件，其行为当然构成侵权”这一结论。

（2）“公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”的理解。

该规定中之所以为信息存储空间提供者规定了公开联系方式这一义务，目的在于便于权利人在发现侵权行为后向该服务提供者发送通知。如果该服务提供者并未公开其联系人及相应联系方式，必然会导致权利人无法发送通知。此种情形下，如果仅因信息存储空间提供者未收到权利人通知而免除其责任，则既不公平，亦同时为信息存储空间提供者规避责任开启了一道方便之门。

但该条规定亦不能当然理解为“只要未公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址，该服务提供者即应承担赔偿责任”。虽然是否公开上述信息会影响到主观状态的认定，但这一认定的前提是权利人会发送通知。而如果权利人并未发通知，则信息存储空间提供者未标示上述信息的行为则不会影响到其主观状态的认定。此时则不能仅因其未实施公示行为，而当然认定其应当承担侵权责任，仍要看其主观是否具有过错。因此，不能得出“只要信息存储空间提供者不具有该免责条件，其行为当然构成侵权”这一结论。

2、免责条件之二“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品” 的理解。

这一规定的目的与侵权判定亦无直接关系。虽然立法者对该条款的立法目的并未涉及，但结合《条例》中对于网络服务提供者的保护原则可知，该条影响的是对被告实施的行为是否属于信息存储空间提供行为的认定。《条例》中对四种网络服务行为提供了避风港保护，其目的在于保护纯粹地提供网络服务的行为。对于第二十二条中的信息存储空间提供者而言，其保护的则应是纯粹地提供存储平台的行为。这种平台的提供者必须是被动地接受服务对象（网络用户）所提供的内容，而不应对于服务对象（网络用户）提供的内容做任何改变，否则，该服务提供者应被视为该被改变的内容的直接提供者，而非信息存储空间提供者，无法享受避风港保护。

网络服务提供者是否符合这一免责条件，亦与信息存储空间服务行为的侵权认定并无直接关系。这一方面是因为，此种情况下，该网络服务提供者的行为性质已不属于《条例》第二十二条中所规定的信息存储空间提供行为，其即便构成侵权亦属于直接侵权，而非信息存储空间提供者所应承担的共同侵权责任。另一方面，即便不对其所构成侵权的性质予以划分，但因直接侵权行为的认定应具有“未经权利人许可”这一要件，因此，亦不能仅因该网络服务提供者实际上实施了直接的信息网络传播行为而当然地认定其行为构成侵权。鉴于此，这一免责规定不能理解为“只要信息存储空间提供者不具有该免责条件，其行为当然构成侵权”。

在《条例》中并未对“改变”进行明确界定的情况下，应以著作权法中对于“改变”的理解为准，即关键看对作品的“内容”本身是否进行了改变，具体而言，如果这种改变构成对作品的“修改权”或“保护作品完整权”的侵犯则应认定为其构成对“内容”的改变。如，对于信息存储空间提供者上经常出现的在播放视频时弹出广告的行为，因其并未对所播放视频进行内容上的改变，因此不属于著作权意义上的改变。

3、免责条件之三“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权” 的理解。

这一免责规定与侵权认定具有直接关联。前文中已提到，信息存储空间提供行为侵权认定中应考虑如下要件：网络用户上传的内容构成侵权；信息存储空间提供者对这一侵权性质主观为主观明知或应知。将上述要件与该免责条款进行对比可以看出，侵权要件中的“主观明知或应知” 对应的是免责条款中的“不知道也没有合理的理由应当知道”（二者虽文字表述不同，但具体含义并无不同）。侵权要件中的“网络用户上传的内容构成侵权” 对应的是免责条款中的“服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。鉴于此，针对免责条件三可以得出 “如果信息存储空间提供者不具有该免责条件，则其行为构成侵权”这一结论。因在前文中已对侵权要件进行了具体分析，故对该免责条件的理解此处不再赘述。

4、免责条件之四“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益” 的理解。

这一免责条件与侵权与否亦无直接关系。行为人是否直接获得经济利益在我国现有法律中通常并非侵权认定的要件，即便在侵权认定中会考虑这一因素，亦通常会同时附加其它限制性条件，或仅将其作为认定主观过错的考虑因素之一，而非侵权认定的惟一要件。因此，对该免责条件不能理解为“如果信息存储空间提供者不具有该免责条件，则其行为构成侵权”。

这一免责条件的规定系来源于美国《数字千年版权法》（简称DMCA）中的“替代责任”，但该条款的适用在实践中一直颇受诟病。有学者对这一问题进行了详细分析，对其观点我们完全认同。该学者认为，《条例》对DMCA中“替代责任”的借鉴是不完善的。首先，我国以往的立法和司法实践中并不存在与美国类似的“替代责任”的法律根基。《民法通则》中的“替代责任”仅仅是指企业法人对其工作人员侵权行为所承担的责任。 除此之外，无论是《民法通则》还是《著作权法》，以及相关的行政法规或司法解释，都没有拓展这一雇主对雇员的“替代责任”。其次，DMCA中“替代责任”的构成要件有二：从侵权行为中直接获得经济利益，以及网络服务商具有控制侵权行为的权利和能力，两者缺一不可。而《条例》却只规定了一个条件。如果按字面规定实施，将导致对网络服务商施加比美国严厉的责任，应是不可取的。由于DMCA中“替代责任”在网络环境中的适用在美国也充满了争议，对这一制度，我国需要在继续观察国外发展的基础上加以细化和完善，在现实中的适用应当持谨慎态度。㉚

对于这一免责条件的理解，实践中亦曾存在争议，但《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》对此进行了明确，在北京法院范围内将会严格执行这一规定，其第25条规定，“网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。”

5、免责条件之五“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”的理解。

（1）该免责条款的立法目的

该条款所规定的系“通知-删除”程序，即如果接到权利人的侵权通知后，信息存储空间提供提供者删除这一内容则其可以免除赔偿责任。该程序来源于美国《数字千年版权法》中的相关规定。之所以引入这一程序，系考虑到互联网的快速传播特性，以及互联网中侵权的特点，互联网纠纷所涉及的侵权纠纷往往只涉及一篇文章或者一首音乐，标的额比较小，通过行政或者司法程序解决此类纠纷成本过高，也没有必要。因此，设立这一程序的目的在于设立一种既不需要动用行政或者司法的力量，又能方便权利人维护其权利、快速解决纠纷的办法。㉛由此可知，这一程序的设置更多地系出自于一种快速解决纠纷的实用主义考虑。

也正是因为这一实用主义目的，虽然实际上侵权通知中的内容不一定完全属实（既可能有权利人滥用权利恶意通知的情形，亦可能出现基于权利人的过失而通知错误的情形），其所反映出的纠纷可能并非是真实的纠纷，但《条例》中并未将其予以区分，而统一规定如果接到符合形式条件的通知却不删除“权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”，则无法免除赔偿责任，至于“权利人认为”侵权的内容是否确实构成侵权则不是其考虑因素。这一作法系基于立法者对于权利人的善意信任，认为通知中所涉内容通常应为真实情况，即便有不实之处亦应为极少数情形，而作为制度的设计通常基于整体情况的考虑，尤其是该条款中快速解决纠纷这一实用主义的立法目的。如果将侵权通知区分各种不同的情况予以规定，显然将使这一制度的执行复杂化，无法达到快速解决纠纷这一目的。

（2）对该免责条款的理解。

鉴于该条款中并未区分侵权通知的不同情况予以规定，因此，该免责条件与侵权条件之间不具有必然联系，亦无法得出“如果信息存储空间提供者不具有该免责条件，则其行为构成侵权”这一结论。二者关系具体可从以下两个方面理解：

① 接到通知后不删除涉案内容，并不意味着其行为必然构成侵权。

由前文分析可知，权利人的侵权通知中所涉侵权行为并非当然属实，如果网络用户上传内容本身并未构成侵权，则直接侵权行为并不存在，此种情况下，即便信息存储空间提供者接到通知后不删除这一内容，亦无法认定其应承担共同侵权责任。

② 接到通知后删除涉案内容，并不意味着其行为必然不构成侵权。

侵权通知仅是权利人证明信息存储空间提供者主观明知或应知的方式之一，但信息存储空间提供者接到通知后删除涉案内容，并不代表信息存储空间提供者在提供信息存储空间服务时主观上对侵权事实不明知或不应知。如依据其他因素仍可以认定信息存储空间提供者在提供信息存储空间服务时对网络用户上传内容为侵权内容主观上为明知或应知，则其仍然需要承担侵权责任。

如在涉及电视连续剧《潜伏》的案件中，法院认为，在我乐信息公司对处于热播期的涉案电视剧进行了编辑、整理、推介的情况下，就应当知道涉案电视剧是侵权的。尽管在乐视信息公司发出提示函后，我乐信息公司删除了涉案电视剧，但我乐信息公司的行为仍不符合免责条件，应当承担赔偿乐视信息公司经济损失的法律责任。㉜

综上，鉴于除第三项免责条件外，其他四项免责条件均非侵权构成要件，与侵权认定均无必然联系，因此，不能将《条例》第二十二条理解为“如不符合任一免责条件，即构成侵权”。现有案件的判决中不应出现类似“不符合任一免责条件即应承担赔偿责任”的表述。

应注意的是，虽然《条例》第二十二条来源于美国《数字千年版权法》，但二者的规定并不完全相同，《条例》第二十二条相对于《数字千年版权法》的规定进行了一些修改。仅就《数字千年版权法》的相应规定而言，完全可以得出“不符合其中任一免责条件即侵权”的结论。这一方面是因为，该条款中亦明确指出，其所涉及到的三个免责条件适用的前提是网络服务提供者提供存储的行为构成侵权，同时还在于该三个免责条件均对应一种侵权构成条件，㉝由此可知，该条款系从侵权和免责两个方面对于同样的侵权构成要件进行了规定，据此该条款当然可以得出“不符合其中任一免责条件即侵权”的结论。

五、免责条款与侵权条款的适用关系

通常而言，针对同一行为的侵权性规定与免责性规定系从不同角度予以界定，二者有具体内容上并无不同，因此，一般不涉及到两类规定的法律适用问题。但对于信息存储空间而言则不然，由前述分析可知，其免责性规定（《条例》第二十二条）与侵权性规定并无唯一对应关系，虽然这一规定不符合我国传统的立法逻辑及对于该条款文字的正常理解，也同时给司法实践带来很大困扰。但鉴于其已是生效的法律规定，对执法者而言，只能尽可能地按照逻辑理解并执行现有法律。因此，如何适用两类不同的规定是案件审理过程中不可回避的问题。

实践中，依据“不诉不审”的原则，对于法律条款的评述通常系基于当事人的主张，因此，在涉及信息存储空间的案件中，是适用免责性规定还是适用侵权性规定对被告的行为性质予以评述，关键在于案件当事人的主张。一般而言，此类案件中的原告可能同时依据侵权性规定和免责性规定主张其权利，而被告通常仅主张免责性规定。在具体的案件中，对于上述法律条款的评述，可以采用以下原则处理：

（一）如果当事人同时主张侵权性条款及免责性条款，则法院仅需主要对被告的行为是否符合侵权性条款的规定予以评述。在被告的行为构成侵权的情况下，因其同时亦不符合免责条款中的第三项规定，故当然亦不符合免责条款的规定。如果被告的行为不构成侵权，则因赔偿责任的承担应以侵权行为存在为前提，据此，可直接认定被告不需承担赔偿责任。

一些案件中已采用了此种作法。

如在涉及《丑女无敌》的案件中，法院即是基于《网络著作权司法解释》第三条予以评述，认为“被告作为网络服务提供者是否应当承担侵权责任还需从其主观过错方面进行判断，如果被告对其用户的侵权行为在主观上是明知或应知的，应承担共同侵权责任……。被告作为提供网络存储空间的信息存储空间提供者，虽然没有直接实施上传行为，却为他人实施侵犯原告对涉案电视剧享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，被告主观上存在过错。”在此基础上，法院认定，被告的行为亦“不具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的可不承担赔偿责任的条件，故被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任”。㉞

（二）如果当事人仅主张免责性条款，则可采用如下原则处理：

首先，如果被告提供信息存储空间的行为符合《条例》第二十二条中的全部免责条件，则可以仅适用该条款予以免责。

如在涉及刘嘉亮MTV的案件中，法院则在对被告的行为是否符合《条例》第二十二条全部免责条件逐一论述的情况下，认定“我乐信息公司符合法律规定的免责条件，不应当承担赔偿损失的法律责任。”㉟

其次，如果被告行为不符合《条例》第二十二条中的第三项免责条件，即“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，则可以在认定其不能依据《条例》第二十二条免责的同时，认定其行为不符合各侵权条款的规定，构成侵权。

再次，如果被告提供信息存储空间的行为不符合《条例》第二十二条中的第三项以外的其他四项免责条件，则对其是否构成侵权仍需依据侵权条款予以认定。如果构成侵权，其仍应承担赔偿责任。

注释：

①张建华主编： 《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年7月第1版，第82页。

②王迁 王凌红：《知识产权间接侵权研究》 ，中国人民大学出版社 2008年第1版。

③见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第14025号民事判决书

④见北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21740号民事判决书

⑤见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第5号民事判决书

⑥王胜明 主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》 ，法律出版社 2010年1月第1版 ，第195页。

⑦张建华 主编：《信息网络传播权保护条例释义》 ，中国法制出版社2006年7月第1版，第76页。

⑧王胜明 主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》， 法律出版社 2010年1月第1版，第195页 。

⑨王迁： 《Viacom诉YouTube案：“红旗”何时飘扬？——兼评此案对我国信息存储空间提供者的影响》 ，《中国版权》，2010年第3期。

⑩见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第07806号民事判决书

⑪见上海市高级人民法院（2008）沪高民三(知)终字第62号民事判决书

⑫见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第20号民事判决书

⑬见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第15号民事判决书

⑭见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第19号民事判决书民事判决书

⑮北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21740号民事判决书

⑯张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社 2005年3月第1版，第72页 。

⑰见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第24032号民事判决书

⑱见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第7807号民事判决书

⑲见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第9号民事判决书

⑳见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第07806号民事判决书

㉑见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第24032号民事判决书

㉒史尚宽先生指出，“抽象的过失，谓欠缺日常生活必要之注意。罗马法称为良家父之注意。……民法仅称过失，多指抽象的过失（轻过失）而言。侵权行为之过失，亦系如此”。（史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社 2000年1月第1版，第116页 ）

㉓见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第13342号民事判决书

㉔见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第5522号民事判决书

㉕见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书

㉖见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书

㉗见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第21号民事判决书

㉘见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第22278号民事判决书

㉙张建华：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社 20006年7月第1版，第83页 。

㉚王迁：《信息存储空间提供者著作权侵权问题研究》，载于《法商研究》2008年第4期。

㉛张建华：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社 20006年7月第1版， 第53页

㉜见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第24032号民事判决书

㉝“与网上有关的责任限制”第（c）款“根据用户指令存放在系统中的信息”的规定，“网络服务提供者因为根据用户的指令将存在于由其或为其控制或经营的系统或网络中的材料加以存储而侵犯版权的，在满足下列条件的情况下，网络服务提供者不承担经济赔偿责任：（1）并不实际知晓材料或在系统或网络上使用材料的行为是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到（侵权行为）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。（2）在网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；（3）在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。”

㉞见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第4号民事判决书

㉟见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第22278号民事判决书