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——浅析未成年人巨额打赏网络主播行为的法律规制

作者|吴一兴 达晓律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3664字，阅读约需7分钟）

引   子

“00后”女孩三个月打赏男主播65万元，

12岁男孩三天打赏10万元，

11岁女孩打赏快手主播9万元，

5岁男孩直播平台充值上万元打赏主播……[1]

网络直播行业作为我国近年来特别受追捧的传媒形式，已经成为重要的媒体形式，受众也渗透至社会各个层面，尤其是吸引了大量的年轻用户。在产业发展的同时，网络主播与观众之间的频繁互动也引发了不少社会问题，其中尤为突出的是，大量未成年用户向主播打赏，其金额远远超出了其行为能力和认知能力。关于这部分打赏行为，社会公众和法律界人士抱持不同态度，对其法律性质和法律效力的讨论一直没有停止。

本文尝试从未成年用户、平台及主播的三方法律关系出发，分析未成年用户向主播打赏的法律效力，最终提出建议，明晰相关纠纷中未成年人、监护人、平台及主播之间的责任分配。

是赠与？还是服务？

未成年人用户在直播平台进行充值、对主播进行打赏，其行为与成年人并无二致，但其法律效力却存在较大区别，主要原因在于未成年人所具备的民事行为能力与成年人存在区别。

根据我国《民法总则》，对未成年人承担法律责任的民事行为能力规定如下：

第十九条　八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第二十条　不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

又根据我国《合同法》，对未成年人缔结合同的法律效力规定如下：

第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

有观点认为，应该将直播打赏行为认定为赠与合同。在网络直播平台上向主播打赏，首先需要在直播平台进行注册，然后需要通过充值将法定货币转化为金币、火箭、玫瑰花等虚拟财产。由于此类虚拟货币或虚拟道具具有明显的财产价值，因此用户向主播打赏可认定为无偿地赠送财产，属于典型的赠与行为，用户与主播之间成立赠与合同。

也有观点认为，用户在网络平台上向主播打赏的前提，正常逻辑下是因为主播的表演行为能够给用户带来艺术方面的享受或者知识方面的促进，打赏行为和表演行为息息相关，具有明显的交换意义，因此更符合服务合同的交易性本质。

对此，广州互联网法院综一庭曹钰法官在一次会议发言中认为：在分析裁判文书网中与直播和打赏相关的93篇裁判文书后发现，全部裁判文书都没有将直播打赏视为履行服务合同的论述，其中3篇判决对直播打赏的法律性质有专门的论述，均将打赏行为认定是赠与的法律关系。总结起来原因是：第一，服务合同的说法不能很好地解释打赏的自愿性和非对价性。它不能解释为什么同样的直播平台，有些人可以打赏，有些人可以不打赏，打赏的金额也不相同，没有明确的对价。第二，直播打赏符合赠与合同的特征。网络直播的内容，任何人都可以观看，不需要支付对价，部分观众虽然进行打赏，但打赏的同时并未对接受打赏的人赋予相对应的义务，打赏是单务、无偿的，所以应该是赠与的法律关系。虽然从整个产业来说，也许可以解释为一种服务，但是从个案、从每一个用户和主播之间的具体法律关系来说，很难把它定义为一个服务合同。[2]

可以发现，即使在业界和学界还存在争议，但法院在实际审判中倾向于将未成年人用户打赏网络主播的行为认定为赠与合同。但笔者认为值得怀疑的是，这种认定倾向，究竟基于对行为法律性质的充分论证，还是因为这种认定更便于法官做出既定的判决结果。

是双方？还是三方？

要讨论清楚打赏究竟属于无偿赠与还是购买服务，首先还是需要厘清打赏行为的整体流程。如前所述，若需最终实现向主播的打赏，必须经过在直播平台进行注册、充值并购买虚拟道具等至少两个前提步骤。在“注册——充值——打赏”的过程中，掺杂着用户与平台、平台与主播、用户与主播的三方关系以及利益分配。

在注册阶段，未成年人可能使用自己名义申请的手机号码或第三方账号在网络直播平台进行注册；或使用其父母或其他第三人的手机号码或QQ、微信、微博账号进行注册。因此，网络直播平台无法直接根据注册人提供的信息直接判断其是否属于未成年人。

在充值及购买虚拟道具阶段，未成年人可能在“与其年龄、智力、精神健康状况相适应”的前提下处分少量财产，也可能冒用其父母或其他成年人的名义进行大额充值并消费。此外，因为部分家庭存在家长与未成年子女混用设备、账号的情况，还可能是家长先进行了大额充值，然后未成年人利用相同账号进行消费。由于涉及到资金流转和支付，原则上直播平台及支付平台在这一阶段可以对用户身份进行验证，但现实中由于设备、账号混用或家长监管不严等原因，直播平台还是无法轻易认定充值及购买行为是否由成年人实施，或者未成年人用户已获得其监护人的允许。

在赠送虚拟道具阶段，由于常规直播平台打赏业务模式中尚不存在主播账户设置接受或拒绝接受礼物赠与的可选择功能，用户一旦赠送礼物，相应礼物或虚拟货币直接计入主播账户。在此前提下，主播和直播平台都没有能力（也没有意愿）去辨别赠送主体是否为未成年人。

而针对用户、直播平台、主播三方之间的法律关系，笔者也略为深入地进行了调研，初步结论如下：

1. 直播平台与用户之间应认定为服务合同关系。根据笔者对主流直播平台用户协议的分析，虽然具体表述各有不同，但直播平台通常都认为自身向用户提供的是一种网络服务，包括用户在平台上充值并购买增值服务的行为。例如斗鱼平台认为：“……您充分理解并同意：游戏中的各种虚拟物品（包括但不限于元宝、铜钱、礼金、金币、银两、游戏道具、游戏装备、游戏币等）是斗鱼游戏服务的一部分，您可以通过付费或依据游戏规则而获得其使用权。您购买、使用游戏道具、游戏装备、游戏币等应遵循本协议、游戏规则的要求。”[3]熊猫平台认为：“若用户未满18周岁，您应在监护人同意和指导下访问和/或使用熊猫直播的网络服务，并且您的监护人允许您使用熊猫直播的网络服务且同意本协议的各项条款。如果您是未成年人的监护人，即表示您同意约束未成年人遵守这些条款使用熊猫直播的网络服务。特别地，如用户未满18周岁或不具备完全民事行为能力，您应在监护人的同意和指导下使用熊猫直播的充值服务，您使用充值服务而产生的一切后果，由您及您的监护人承担。”[4]而虎牙平台约定：“虎牙软件部分功能或应用涉及付费，用户输入账号密码的行为视为对收费服务的接受和订阅，用户一旦接受订阅收费服务，需要按虎牙公示的收费标准支付费用。……用户在进行消费时，请事先了解消费价格及事项；如用户是未成年人，请在监护人的认可后进行消费。”[5]

2.直播平台与主播之间一般都以书面合同形式约定了对打赏受赠虚拟财产所对应的相关收益进行分配。实务中，虽然经常有主播与直播平台在经济纠纷中争议，二者究竟存在劳务关系还是合作关系[6]，但二者均不否认，双方可对受赠虚拟财产及其相关收益依约进行分配。

3.用户向主播赠送虚拟货币或虚拟道具，基于其单务性、无偿性等特点，更符合赠与合同的相关定性，也更符合用户实施打赏行为的真实意思表示。

综上所述，看似简单的一个打赏行为，其实渗透着“三个主体、三个阶段”的复杂关系。我们不能简单粗暴地直接将其认定成一个合同、一种关系，从而一刀切地对各方责任（包括财产分配、诉讼中的举证责任等）进行分配。

一些建议

原则上讲，未成年人巨额打赏更像是一个社会问题而非单纯的法律问题，试图单纯利用法律手段对其彻底解决是“缘木求鱼”的做法。笔者在此对各方提出一些粗浅建议：

1. 主播作为实质性提供表演的一方，应该严格恪守职业道德和社会公德，不应在其主播过程中诱导、欺骗未成年人向其打赏。直播平台也应在这一方面对主播加强督导和教育。

2. 直播平台应以审慎态度管理其用户注册机制，对未成年人用户做出特殊功能限制，尽可能避免未成年人巨额打赏行为的出现。此外，直播平台也可与支付平台加强合作，在充值及购买虚拟道具阶段要求较为严格的身份验证，利用各种技术手段切断未成年用户处分巨额财产的源头。

3. 家长或监护人应该更加关注未成年人的教育和监管，培养未成年人正确的消费观，引导其接触互联网服务的行为，不要在出现严重经济问题后才想起“亡羊补牢”。

一个健康的网络直播市场，需要社会各方的勠力协作，既不能放任自流地任其野蛮生长，也不宜因为出现一些难题而因噎废食。

注释：
[1]参见法制网，《网络文化消费来势汹汹 未成年人网络保护立法应特殊且理性》，

http://baijiahao.baidu.com/s?id=1601884288896218989&wfr=spider&for=pc
[2]参见中国知识产权杂志，《研讨会┃未成年人直播打赏性质存在争议，举证责任分配亦成执法难点》，

https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=2650680687&idx=1&sn=fc9148f961d3ab89ad534f9a3a55b1bf&chksm=befdca20898a43369515de8304ee89480477cd278fdeff0b79770e2c571568c73f9214a8db09&mpshare=1&scene=1&srcid=0226k9c0mxhEWIewWb9IjduH#rd
[3]参见

https://www.douyu.com/protocal/member
[4]参见

http://www.panda.tv/agreement.html?pdt=1.18.ruc-register.0.4g4hi2cev71
[5]参见

http://blog.huya.com/regulation/index.html
[6]参见：延边巨星传媒科技有限公司与谢超合同纠纷，（2017）吉2401民初6708号判决书；杭州萧山蓝博人力资源有限公司与连振威合同纠纷，（2016）浙0106民初8120号判决书；王亚婷与南京亿欧文化传媒有限公司追索劳动报酬纠纷，（2017）苏0115民初82号判决书；马某某与深圳某某影视传媒有限公司、吕某某确认劳动关系纠纷，（2017）粤0307民初6503号判决书等。