青蒿素专利“遗憾”背后：科学家不需要关心专利布局

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作 者 | 李富山

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

屠呦呦女士获得诺贝尔医学奖，实现了中华人民共和国在诺贝尔奖上的又一次突破。媒体上除了一片喜气洋洋的赞誉之外，还有两类声音在自媒体上传播非常迅速，一是关于我国科研体制的分析与辩论，一是关于青蒿素的专利布局问题。关于科技管理体制，本人不是专长研究者，无可置喙。关于专利布局问题，本人的观点一如标题：科学家不需要关心专利布局。

微信朋友圈刚流传着另一篇文章，即科学网华冰博客文章：《遗憾：屠呦呦的青蒿素，专利却一错再错》。

从文章内容看，其实是讲了三个故事：（1）1977-1979年，我国主要的几个青蒿素相关研究机构通过主动公开（发表论文）以避免形成专利壁垒；（2）1994年开始的军事医学科学院与瑞士诺华的专利开发许可协议及其履行之影响；（3）华立药业和重庆健桥公司的知识产权纠纷。文章内容没有体现出“一错再错”，所以可能是标题党。该文试图分别从专利申请、专利权许可与使用合作、专利维权三个角度来指出专利管理之重要性，甚至全文并仅提及一两次屠呦呦女士。

因此，本文其实是一篇借屠呦呦女士获得诺贝尔医学奖而进行专利宣传的科普文。文章表达的观点是：（1）科学研究需要“知识产权人员”“在前期就积极主动介入，让研发过程和专利创造过程有机的结合”；（2）“长期合作中的知识产权问题约定是非常重要的”，“知识产权属于长期利益的范畴”，“关注（合作协议中的）知识产权条款，就是在关注长期利益”；（3）专利维权诉讼需要结合市场和法律环境综合考虑，并且服务于专利持有者的长期利益。

新华社《瞭望东方周刊》文章《悲喜青蒿素》则提供了更多的一些统计数据：

“青蒿素是得益于中医药古方的启示而发现的新一代抗疟药物，被国际上誉为“20世纪后半叶最伟大的医学创举”。但是，它却没有为中国制药行业带来与之相匹配的经济效益、社会效益。产业链从上游到下游的话语权旁落，基本上命不由己。 在占总额80%以上的公立市场上，跨国医药集团诺华公司占50%左右，赛诺菲公司占20%左右，印度企业占20%，中国企业占不到10%。”

上述文章没有明确指出前述列举的数据是全球青蒿素市场，还是别的药品市场亦包含，但联系上下文可以推断为全球青蒿素药品市场份额占有情况。如果将《悲喜青蒿素》和《遗憾：屠呦呦的青蒿素，专利却一错再错》两篇文章结合起来看，从专利视角可以有以下推测：

1、青蒿素相关科研成果出现时，因为我国尚未建立专利制度，（同时推测）当时国家也不认同在境外申请专利的做法，所以采取了论文公开的方式，来避免在境外形成专利壁垒。换个说法，没有第一时间进行专利布局。

2、我国有了专利制度之后的一系列与青蒿素有关的科研成果（包含了专利），通过与瑞士诺华公司的专利（技术）合作方式，逐步被诺华公司持有，并且诺华公司以此为基础完成了自己的青蒿素相关专利布局。

3、中国医药公司因为专利（以及技术）原因，在市场上没有形成竞争力，从而丧失了与青蒿素有关的大部分抗疟药市场（市场占有率不到10%），原因推测包括技术不能和专利不能。

如果从专利运营的视角看，青蒿素相关科研的专利策略安排，不但没有“一错再错”，而且“一对再对”，试分析如下：

1、没有专利制度时，通过论文公开来避免形成专利壁垒，是专利策略中非常重要的环节。由于过去一个时期对专利创造的过度宣传，使得部分社会公众形成了“专利战略主要是申请专利战略”的片面认识，专利从业人员当然都知道“专利战略”还包括“管控专利风险”。论文公开，即是一种重要的避险策略。所以，1977-1979年在不具备申请专利的前提条件下，通过论文公开避免专利风险，是“一对”。

2、与瑞士诺华的合作，是“再对”。我们来看看时代背景：1994年，是邓小平同志发表南巡讲话后改革开放政策转向的重要时机，经历过那段时期的朋友们都知道，随后就开始大规模的市场经济改革，包括史无前例的国有企业改革。先不说那个时期的中国医药企业是否有技术能力去做青蒿素产品的开发（事实上，时至今日制药行业的同仁都明白我国药企仍以仿制药为主），在轰轰烈烈的大改革前期，会有多少中国企业去投资购买专利许可（或者获得专利权）来做前途未卜的新药开发呢？另外，当时以赚外汇为荣，企业均强调自己的出口创汇能力。因而，将相关专利许可给跨国公司瑞士诺华不仅政治上正确，而且经济上也相当正确。所谓“再对”是也！

3、中国医药公司丧失了与青蒿素有关的大部分抗疟药市场。企业市场占有率不佳，首先是企业自身运营能力的问题，这个运营能力当然也包括如何看待和利用专利权利和专利制度的能力，也有市场机遇、社会环境和国家政策等各种原因。或者我们可以设想：假定所有的青蒿素相关专利都由国内制药企业持有，就能够如同诺华制药一样占有50%的市场份额？相信读者看到该假设都会笑而不语，时至今日，近年来闹得天下皆知的南方某省会城市的商标纠纷中的两家企业的市场运营结果反馈，不也可以暂作例证么？进一步的，如果中国医药企业先行占据了青蒿素药大部分市场（例如50%），然后因为专利被外资品牌独家拥有而逐步丧失市场，尚可说道一二，犹如当年VCD、MP3市场专利战。以作者浅见，如果从未占有，即无谓失去。

如上所言，青蒿素领域的专利相关策略，之所以被冠以“一错再错”的帽子，如果不是因为标题党的原因，那就是因为对专利制度的狭隘理解：中国人研究发明的科研成果及其专利，只能由中国企业来首先并且一直实施。这是专利领域的民族主义论调，虽然有其存在之合理性，但不是评判对错的领点。

回到本文的核心议题：科学家需要关心专利布局吗？先问问度娘何为科学家：

“科学家（Scientist）这个职业给它下的定义是：对真实自然及未知生命、环境、现象及其相关现象统一性的数字化重现与认识、探索、实践、定义的专业类别贡献者。凡可以称之为科学家的都是一些实干的人，如：英国物理学家牛顿、居里夫人，美籍科学家爱因斯坦和中国的农学家袁隆平，还有黑洞之王霍金等。”

维基百科的定义如下：

A scientist, in a broad sense, is a person engaging in a systematic activity to acquire knowledge. In a more restricted sense, a scientist may refer to an individual who uses the scientific method. The person may be an expert in one or more areas of science. This article focuses on the more restricted use of the word. Scientists perform research toward a more comprehensive understanding of nature, including physical, mathematical and social realms.

Philosophy is a distinct activity that is not generally considered science. Philosophers aim to provide a comprehensive understanding of intangible aspects of reality and experience that cannot be physically measured.

Scientists are also distinct from engineers, those who design, build and maintain devices for particular situations. When science is done with a goal toward practical utility, it is called applied science. An applied scientist may not be designing something in particular, but rather is conducting research with the aim of developing new technologies and practical methods. When science is done with an inclusion of intangible aspects of reality it is called natural philosophy.

科学家首先是个“职业”，其次，他们主要负责探索“真实自然、未知生命、未知环境、未知现象，以及对相关现象之间的统一性进行数字化重现”，而且要有“贡献”。

众所周知，科学研究的大部分成果不是专利制度规制的对象，此点在各国《专利法》或相关判例中有明确规定，例如：自然法则、自然现象、抽象概念，当然，尽管自然法则、自然现象和抽象概念本身不可申请专利，但是他们的应用或者使用有可能获得专利。

作为一个职业家，科学家首要任务是完成其探索未知的使命，整个社会机理中对科学家的使命要求也是探索未知。而对科学家的探索结果——科研成果，这些从未知变为已知的东西，是否有必要、以及如何转换为经济和法律意义上的财产权利，是科学家的助手（财经助手、法律助手、管理助手）或者科学家所在机构的专业管理者的工作范畴，如果没有及时、有效的转换，是助手或机构管理者的能力欠缺所致。科学家在此过程所承担的仅仅是配合、协助的责任。换言之，科学家的科研成果是否申请专利、如何申请专利、专利布局的时间、地域、专利权利要求的设计、以及获得专利权之后的许可、转让、合作、运营，是由科学家的专利助理，或者科学家所在研究机构的专利管理员来负责的，科学家没有必要将聪明才智用于专利琐事。当然，作为科研成果的主要贡献者，科学家于专利布局的职责在于以合理方式阐明其发明。专利布局非科学家之专注领域，亦非其所长，科学家既要探索未知，又要管理经济、法律和财产化权利，于其主业既无益，于专利布局亦可能有损。

综上所述，再次阐明本人观点：科学家不需要关心专利布局。是的，科学家需要做的是专注于其研究领域，做好研究。专利布局的事情是负责科学家们的成果管理的人或者机构需要做好的事情。又或者，以本人不算多的与科学家（科研者）打交道的经历来看，大多数科学家是不以申请专利为目的从事科学研究与开发。屠呦呦女士对青蒿素研究的突出性贡献成果，如果没有获得良好的专利布局保护与利用，除了历史原因之外，只能是其所在研究机构的专利管理能力和专利制度利用能力方面的失误或欠缺。