孔立明：对深层链接的深度分析
作者 | 孔立明 上海市高级人民法院知识产权庭
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摘要：
传统的著作权侵权模式通常是侵权人未经权利人授权擅自行使复制、发行、出租等权利的模式，但随着互联网信息技术、网络经济以及相关商业模式的快速发展，这种典型的线下侵权模式被打破，取而代之的是线上以深层链接损害信息网络传播权为代表的新型侵权模式。本文从相关产业利益格局的独特视角对美欧及我国司法判例进行了比较研究，分析了两种模式的不同，并结合刚刚颁布的《民法总则》第120条规定，对深层链接行为的司法处理提出了建议。
深层链接（或超级链接）与嵌入链接、加框链接、聚合链接等衍生技术手段（因基于相同信息技术故以下统称“深层链接”）是否构成信息网络传播权侵权是近年来知产界的热点话题，可谓争论不休，难有定论。本文试图以深层链接法律问题的源头及历史脉络为切入点，剖析其背后的产业利益格局，从比较法角度，结合我国互联网生态特点，因地制宜地提出应对思路。
一、美欧相关案例及背景
（一）涉“深层链接”首案
首次涉及深层链接侵权的案件应该是苏格兰1996年Shetland News v. Shetland Times案[1]。虽然爱丁堡法院在该案中发出阻止深层链接的临时禁令后双方最终达成和解，但审理该案的Hamilton法官在临时禁令决定中通过以下只言片语透露了其对深层链接的偏保守态度，值得一读：“链接中使用的标题是否可受著作权法保护以及该设链行为是否构成侵权存在讨论空间”；“获得原告被链网站内容的入口只能以直接登录该网站的方式获取，这才符合被告设立网站的根本目的”；“在可预见的将来深层链接显然会导致原告网站预期广告收益受损”。Hamilton法官通过上述意见表达了他对深层链接可能侵犯涉案作品著作权的担忧，并据此决定发出临时禁令。此时此地，互联网技术正处于发展初期，普及率不高，又是发端并繁荣于大西洋彼岸的美国，对于英国本身的经济结构及社会发展影响力与重要性尚不够显著，故此案中的英国法官秉承了该国司法传统中的保守主义理念，对互联网信息技术并未表现出任何热情与偏爱，也未对深层链接这一新生事物进行深度法理剖析，而只是中规中矩、按部就班地从传统侵权法角度去审视和处理案件中的利益纠葛。
（二）美国代表案例
之后该领域最著名案例莫过于2007年美国Perfect 10, Inc. v. Amazon & Google上诉案[2]。该案中，尽管联邦原审与上诉法院对缩略图是否侵犯著作权问题存有分歧，但在深层链接是否构成著作权侵权问题上观点完全一致，并首次在该案中确立了著名的“服务器”判断标准[3]，一直沿用至今，具体内容已周知，无需赘述，但从探究美国联邦法院法官对互联网信息技术态度的角度看，第九巡回上诉法院以下意见仍值得一读：“谷歌使用缩略图行为会对原告的市场利益造成潜在损害纯粹是一种假设”；“原告无法提供证据证明谷歌有权利和义务去阻止或限制第三方网站的侵权行为”；“谷歌在第三方网站侵权行为中充当警察角色从技术上说是行不通的”；“谷歌搜索引擎为公众提供了巨大的价值，要考虑其对促进版权制度的根本目的与服务公共利益的作用与意义，从公共利益角度看，谷歌对原作品以高度缩略方式使用的意义超过了该使用方式对原作品替代性及其商业性的意义（言下之意为，谷歌为公众提供了在因特网上获取信息的新平台，为社会带来了惊人的巨大福祉，这种福祉不能仅仅因其使用方式影响到了某些人的销售利益而受到损害[4]）”；“深层链接虽可能造成电脑使用者误以为他们正在浏览谷歌自己的网页，但著作权法不像商标法，该法并不保护著作权权利人免于混淆行为的侵害”。
不难看出，上述意见明显倾向于保护以谷歌为代表的互联网巨头公司的利益，字里行间暴露了权利三分天下之一的司法界对传统出版行业这朵明日黄花“不冷不热”的态度，对作为互联网信息流通重要技术手段的深层链接可谓是百般呵护，彰显了司法为集万千宠爱于一身的互联网经济保驾护航的坚定立场。跳出该案的微观层面，可以发现此案所处的时代背景正是全球互联网产业蓬勃发展，网络信息技术日新月异，以硅谷为代表的信息技术产业一股独大、成为美国经济引擎与命脉并进一步夯实美国核心竞争力与国际软实力的关键历史时期。从“政治正确”的角度看，美国司法界必须在是否保护互联网产业以及提供何种强度保护的问题上态度坚决、立场坚定、旗帜鲜明。美国联邦上诉法院在谷歌案件中的判词充分印证了这一点。
（三）欧盟代表案例
欧盟在深层链接问题上的著名案例有两个，前有2014年Nils Svensson et al v. RetrieverSverige AB案[5]（或Svensson案），后有2016年GS Media BV v. SanomaMedia Netherlands BV and Others案[6]（Sanoma案）。Svensson案中，业界褒贬不一的法院意见中的核心部分摘录如下：“在某一网站上提供可点击链接，指向另一网站上已公开并可自由获取的作品，具有使得该设链网站用户可获得该作品的效果，故而该设链行为本身构成向公众传播行为；但是由于传播范围不涉及新的公众，该传播行为并不需要获得著作权权利人的授权”。显然，在深层链接是否侵犯信息网络传播权问题上，欧盟并没有亦步亦趋地采纳美国的“服务器”标准，而是另辟途径，通过对《欧盟信息社会版权指令》第三条第一款[7]进行深度法律解释，从“传播”与“公众范围”这两个概念出发，采用了不同的侵权判断标准，开拓了新的审理思路。如果说欧盟法院在该案中对互联网信息产业体现出的态度是“适度关照”的话，那么到了2016年Sanoma案中，其态度就急转直下了。换言之，版权利益方终于迎来了福音，而互联网巨头们则是听到了警钟。
Sanoma案中，欧盟法院采取了“具体情况具体分析”的方法，分门别类地作出了以下结论：1）如果某人并非出于盈利目的设链连接未经权利人同意在网络上公开的作品，法院需要考虑设链者不知道或者不应知道该作品未经同意已在网上公开的事实；鉴于设链者不能完全知晓其设链行为可能造成的后果，应认定该行为不够成传播行为；2）如果某人知道或应当知道被连接作品是不合法地在网络上公开的作品，或提供链接绕过限制性技术措施，那么该设链行为将构成向公众传播行为；3）如果深层链接具有盈利目的，那么设链人应当采取必要检查措施，以确保被链内容是合法公开的；在此情形下，可以推定设链行为是基于对作品是否涉嫌侵犯著作权有充分的知晓，除非推定被证伪，该设链行为应认定为向公众传播行为。
值得一提的是，欧盟法院在作出该判决前，欧盟法院法律顾问Melchior Wathelet出具了不同意见[8]，认为网站设链连接侵犯著作权的网络资源是否属于故意为之是无关因素，否则将危及英特网的日常运行，因为不能指望普罗大众对被链内容是否合法逐一进行检查。但欧盟法院并未采纳该意见，而是毅然决然地将明知或应知被链作品侵权作为判断设链行为是否构成向公众传播行为的标准，并且在如何判断“应知”问题上大做文章，以期对网络世界中纷繁复杂的深层链接行为进行合理区分，最大限度地实现“精准打击”、“避免误伤”的司法效果。
欧盟法院在上述两案中审理思路的变化折射出了欧盟对互联网产业态度的转变，颇值得玩味。Svensson案中，欧盟对互联网产业的态度虽“中间偏右”，但具有不明朗、不确定的特点，而到了Sanoma案中，欧盟法院基本表明了自己对于互联网产业与版权利益相关产业两者的中立性，从另一角度也可解读为对远在美国的国际互联网巨头门“公事公办”甚至是“横眉冷对”的态度，这种态度转变与欧盟经济结构及现状具有密不可分的关系。众所周知，互联网产业经过上世纪末的萌芽、发展到本世纪初的繁荣、定型，目前的利益格局已十分明显，以美国苹果、微软、谷歌、脸书、推特、亚马逊为代表的互联网巨头基本瓜分了国际互联网产业中搜索引擎、社交软件、电子商务、网络视听以及电脑与智能手机终端操作系统等各个领域的细分市场，美国无可置疑地成为了信息技术发展高地与互联网产业桥头堡，其霸主地位在未来很长一段时期内不可撼动。反观欧盟，经过这场国际互联网产业的激烈竞争与洗牌后，几乎被完全逐出市场，可以说连分一杯羹的资格都没有。因此，欧盟法院，作为欧盟这个互联网产业国际竞争中“出局者”的司法机构，作出上述判决具有深刻的国际政治经济背景。换言之，不能简单或孤立地从法律逻辑上去理解其审理思路。
（四）欧美涉信息技术行政案件
为进一步论证上述观点，不妨再看两则案例。一起是关于2016年弗罗里达州的一场致命车祸[9]。该事故中遇难车主在驾驶特斯拉过程中使用了特斯拉自动驾驶技术，但因特斯拉汽车未能区别天空和一辆拐弯蓝色货车而导致两车相撞。批评者认为，如果一辆所谓自动驾驶汽车连天空和卡车都分辨不了，那么这当然属于一种缺陷，故称其为“自动驾驶”是名不副实的误导行为。但2017年年初美国高速公路安全管理局（NHTSA）发布调查报告称[10]，特斯拉自动驾驶技术并未在该起致命车祸中失灵，并称该系统在开启状态下仍需驾驶员全神贯注（言外之意是驾驶者自己不够小心）。基于该结论，NHTSA认为无需对特斯拉自动驾驶系统启动召回措施。此一“无罪判决”为自动驾驶技术发展消除了潜在阻碍，NHTSA的“护犊”之情表露无遗。特斯拉公司则是在其官网及时对NHTSA的报告及其结论表达了“由衷赞赏”[11]。
第二起案例是2017年6月欧盟反垄断部门对谷歌公司开出的24.2亿欧元创纪录天价反垄断罚单[12]，理由仅仅是谷歌作为搜索引擎巨头，通过搜索结果提升自己的比较购物服务并降低其竞争对手的比较购物服务，滥用了市场支配地位。谷歌公司通过其网站对此明确否认，认为“欧盟反垄断部门的决定低估了谷歌通过比较购物服务在商家与消费者之间建立快速、便捷连接这一网络技术的巨大价值”，并表示将考虑对欧盟反垄断部门的决定申请复议。[13]
上述两则行政案件看似与深层链接问题毫不相关，但通过对其进行比较，不难看出欧美两大经济体对信息技术相关市场龙头企业的态度可谓天差地别，从一侧面印证了欧美司法界对深层链接持有不同立场、产生不同态度、审理思路迥异、适用不同侵权判定标准、最终导致司法天平各有倾斜的缘由。换言之，美国联邦法院与欧盟法院在深层链接案件中表面上看是各念各的经，实质上是各拜各的佛。
二、我国司法实践与互联网生态特点
如果说美欧两大经济体对深层链接问题采取不同态度是基于各自不同的产业结构以及不同政策考虑的话，那么我国互联网生态特征对于司法如何处理深层链接问题同样显得至关重要，必须对此进行充分研究，才能因地制宜地提出合理对策，否则只能在美欧框定的话语结构与理论体系中就法论法，争论不休，迷失自我。
（一）我国法院涉深层链接司法实践
我国法院涉及深层链接问题的案件已有多起，本文选取了其中影响较大的几起逐一分析。
1、华纳诉世纪悦博案[14]。此案可称之为我国涉深层链接第一案，在司法应对深层链接问题上进行了积极探索。北京高院在该案二审判决中提出了以下核心观点：1）被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提；2）世纪悦博仅提供了链接通道服务，在其服务器上并没有复制、向公众传播被链接的录音制品；3）系争深层链接为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，故客观上属于参与、帮助被链接网站实施侵权的间接侵权；4）网上信息数量太大、变化太快，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能；5）对于具有明显商业目的的专业性音乐网站应负有更高的对所提供服务合法性的注意义务；6）对收集到的信息进行选择、编排、整理等行为可推定行为人有能力对被链信息的合法性进行逐条甄别。二审法院综合上述意见最终认定世纪悦博的链接服务构成侵权。
二审法院上述观点与美欧案件中采用的不同侵权判断标准隐约有交汇、重合之处，既触碰到了“服务器”判断标准，流露出对网络信息技术本身的宽容之情，又结合《民法通则》及民法基本原理对深层链接在侵权中所起的帮助作用进行了定性，将其归入间接侵权范畴，并从被告行为特征与盈利性出发，对其苛以较高的网络资源合法性审查注意义务，突破了当时司法解释[15]关于涉及计算机网络著作权判定中的“明知”要件，将“应知”也纳入其中。该案反映出当时我国司法界对深层链接问题已有较为深入的研究。
2、北京慈文诉中国网通[16]。该案中，一审与二审法院均认为被告网通公司海南分公司属于提供连接服务的网络服务上，根据避风港原则，只有存在主观过错情形下才可认定侵权责任，而作为网络连接服务商，被告无法对数量巨大、内容繁杂、互联又彼此独立的众多网站的使用者具体情况与信息内容逐一进行审查，也无义务对其合法性认定，并据此判决驳回原告诉请。
但最高法院通过提审推翻了上述判决，其核心理由如下：系争网页上的信息不能证明该网页另属第三方所有，从原告及社会公众的角度，播放系争电影的网页至少从表面上看属于被告海南网通公司。尽管在最高法院判决书中此处笔墨不多，但该条理由被广泛解读为“用户感知”标准在司法应对深层链接问题中的具体适用。从法律逻辑与价值判断角度看，所谓“用户感知”标准与司法实践中出现的“实质性替代”以及“实质性呈现”等判断标准并无实质性差异，对此学界已有充分论述，本文不再展开[17]。
3、腾讯诉快看影视案[18]。该案中，一审法院采用了最高法院泛亚诉百度案[19]中的“实质性替代”标准，认为不能将“提供”行为仅限于“上传到网络服务器”，还必须合理认定技术发展所带来的其他“向公众提供作品”的行为方式，科学界定聚合平台的性质；被告APP扩大了作品的域名渠道与网络传播范围，分流了原告网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户“提供”视频内容的作用，产生了实质性替代效果，故构成通过信息网络“提供”涉案作品的行为。但二审法院认为一审法院突破传统的“服务器”标准并采用所谓“实质性替代”标准的意见是错误的，理由如下：1）信息网络传播行为与网络服务提供行为（包括深层链接）在行为性质、侵权构成要件、过错标准、责任形式等各个方面均存在很大区别，不能混为一谈；2）信息网络传播行为应指向的是初始上传行为，任何上传行为均需以作品的存储为前提，故服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性；3）只可能基于某一行为的发生使行为人获益或他人受损，而绝不可能反过来因为存在获益或受损的情形，从而使得某一行为得以发生，故实质性替代标准的实质是倒置了因果关系，有违信息网络传播行为的客观事实属性。
显然，一审、二审之间最大的分歧在于：一审想方设法要将被控的深层链接行为定性为信息网络传播行为或通过信息网络提供作品的行为，以便将该行为定性为直接侵权，加大对其打击力度；二审则认为深层链接仍然属于通道服务，与传播或提供行为有着本质区别，不能为了走直接侵权的捷径而将深层链接硬塞进信息网络传播行为的范畴。虽然存在这种争论，但争论本身却基于一个共识，即对信息网络传播权的直接侵权行为必须以被控行为本身构成信息网络传播行为或通过网络提供作品的行为作为前提，换言之，此种直接侵权行为与合法的信息网络传播行为在法律要件特征上仅有的区别就在于行为实施人有无信息网络传播权这一权利基础。这种共识似乎经不住推敲，至于该共识产生的原因及其不合理性此处暂且按下不表，后文再详述[20]。
（二）我国互联网生态特点对深层链接司法处理的影响
从产业发展、市场竞争、宏观政策等角度看，我国互联网生态具有以下特点，这些不断变化的特点对于司法如何处理深层链接问题、特别是如何平衡各方利益均具有不可忽视的影响。
1、技术创新动力有限。首先，从互联网产业保护的角度看，我国的互联网技术是拿来为主，创新为辅，互联网巨头公司基本是通过模仿他人成功商业模式发展壮大并逐渐占领市场，且由于我国特殊的互联网管理体制，来自境外的互联网服务市场外部竞争不够充分，技术创新动力不足，因此司法指望像美国联邦法院那样通过呵护、偏爱深层链接服务的手段，起到保护相关互联网服务业的效果，达到刺激网络信息技术创新的目的，似乎有些脱离实际、故作多情。
2、视听聚合网站市场集中度上升。其次，经过近几年国内互联网服务行业的激烈竞争，资本市场的推波助澜，版权要素的集中化管理，以及司法、行政对版权双轨保护力度不断加强，之前鱼龙混杂、视听聚合网站满天飞、信息网络传播权被肆意侵犯的局面慢慢过渡到了目前几大主要聚合网站各领风骚、小鱼小虾渐渐被逐出市场、网络用户曾经享用的“免费”资源逐步枯竭的阶段，由此不难看出我国互联网视听服务行业的市场集中度有越来越高的趋势，几大互联网巨头在相关市场的占有率逐渐升高。在这种趋势下，打着进一步加大知产保护力度的旗号，不断扩大信息网络传播权的权利边界，将司法天平向具有市场支配地位的互联网视听服务行业巨头倾斜是否必要、公平、合理，是否有“养虎为患”、“助纣为虐”的风险，都需细细琢磨。
3、互联网产业融合趋势明显。再者，近几年我国互联网行业出现了相关产业逐步融合的趋势，形成你中有我、我中有你，利益盘根错节的局面。例如百度、腾讯、新浪、搜狐、网易等传统互联网企业都已建立起各自的视频聚合网络平台，他们既是网络信息技术的受益者，同时又是信息网络传播权等网络数据资源的权利人。因此，在深层链接与信息网络传播权各自权利边界发生冲突、交汇时，可能会出现“敌我不分”的情况。对此，司法如何从促进网络技术进步与商业模式创新、维护网络公共利益、保护版权的多维角度维护利益平衡是个不小的挑战。
4、互联网产业与文化娱乐产业需要平衡。最后，随着大众创业、万众创新以及互联网加战略的深入推进，信息网络服务产业与文化娱乐产业都将是经济新常态中吸纳社会就业、推动经济社会发展的重要行业。这两大产业分别对应深层链接与信息网络传播权的利益关涉方，换个角度看，则是分别对应涉版权网络数据的生产方与流通方。从宏观角度而言，司法既要防止对深层链接一路绿灯造成数据生产端的萎缩，又要避免对信息网络传播权的过度保护造成数据流通环节的阻滞，如何维护两者间的动态平衡并促进两大行业的健康有序发展是司法处理深层链接与信息网络传播权个案过程中需要考虑的重要因素。
三、应对深层链接的不同法律路径
（一）深层链接与信息网络传播权之间的天然冲突
仅从技术层面来看，深层链接问题其实并不复杂，其基本特征就是绕开被链网站的主页以“直达”方式使用户可以更便捷、快速地获取网络信息资源，而不是繁琐、笨拙地通过被链网站的主页层层递进式地进入被链网页及资源。尽管基于该项技术目前已经衍生出大量更为复杂的信息流通与分享手段，但深层链接的上述基本特征并无实质改变。因此从深层链接技术产生的那一刻起，该技术手段与信息网络传播权之间就有不可避免的利益纠葛，理由很简单，就两个字——流量。因为深层链接减损了被链网站主页的流量，仅从该角度看，该信息技术必定或多或少损害了被链网站的预期利益。但另一方面，该信息技术对于全球互联网体系的运营又是至关重要和不可或缺的，正如美国联邦第九巡回上诉法院所说，深层链接事关信息化时代全人类的福祉，其重要性与版权利益孰轻孰重不言自明。
综合以上两点，可以说深层链接是个天生对信息网络传播权有损伤、但鉴于其极端重要性又不能轻易限制的网络信息技术，因此深层链接是否侵犯信息网络传播权注定是个充满矛盾、容易纠结、需要平衡的问题，难以通过一刀切的方式解决，换言之，对此棘手问题，必须在精准定位、仔细甄别的基础上采取“靶向治疗”才能取得良好效果。
（二）对深层链接的侵权模型分析
要解决该问题，首先须对深层链接侵犯信息网络传播权的逻辑链条进行细致分析，以确定此类侵权的模型特征。在信息网络传播权概念产生之前，传统线下物理世界（与网络世界相对）中的著作权保护手段基本如下：立法者根据相关市场上著作权的行权方式把著作权细分为各种权项，以赋予权利人对作品某种使用方式的排他性垄断利益；以复制权为例，其侵权模式一般是未经著作权人许可，擅自对作品进行复制，从而侵犯了著作权人享有的通过复制产生经济利益的财产权利，因此可归纳为一种未经权利人授权擅自行权的“越俎代庖”式侵权；司法者遇到的绝大多数侵权行为都是此类侵权模式，在具体案件中只需按部就班地查明权利来源、被控侵权人未经授权、擅自行权时间与地点及侵权结果等案件事实。
久而久之，法律界对著作权侵权模式陷入了一种思维定式，即认为任何一种对著作权的侵权行为都要通过“越俎代庖”的行权方式得以实施。这种思维定式在传统线下物理世界似乎并无问题，可以做到兵来将挡，原因是相关著作权经营要素的市场主体在以纸质印刷、磁带胶片为主要载体的发行环境中通常需要拿到传播的源头，即作品本身，继而通过复制、发行、出租、展览、表演、放映等一系列行为，将相关智力成果推入市场流通环节和消费终端，进而产生财产收益，其中每一环节的时间、财力及人力成本都很高。而在代表最新信息技术的网络世界中，这种模式被彻底打破了，具体表现在两个方面：一是深层链接及其他信息分享技术并不需要行为人占有作品本身，如果把网络信息资源的传播看作一条水路的话，取水者无需占有水的源头，只要在水流经过的地方另辟沟渠引水出来即可；二是信息传播速度极快、极便捷，几乎可在任意空间与时间将数据从源头传导到终端，作品流通成本骤降。因此，对于深层链接不妨比作上述分析中的“截流”行为，对其可能引致的信息网络传播权侵权模型，也可相应地称之为“截流引水”式侵权。不难看出，此种模型与上文所述“越俎代庖”式传统侵权模式有天壤之别。
随着网络科技的不断发展，今后侵犯信息网络传播权的各种行为可能更多、更复杂、更隐蔽，且越来越不需要借助传统的非法行权方式，试举一例：谷歌、苹果、微软等网络巨头完全可通过Android、IOS、WP等移动终端操作系统给对方或市场其他经营主体网络资源的传播设置障碍，产生网络传播通道受阻、传播质量下降、传播速度变慢等技术效果，某些网络公司如百度、搜狗、360等也可利用应用软件甚至黑客技术产生上述技术效果。从传统侵权法角度看，这种旨在破坏信息网络传播、阻碍权利人通过信息网络传播获取经济利益的行为当然构成直接侵犯信息网络传播权的行为。如果依照目前的思路，为了论证该直接侵权性质，非要围绕“上述破坏行为是否构成信息网络传播行为”争论不休，或者对直接侵权视而不见，绕弯子通过竞争法去应对问题，岂不滑稽。
为了更形象地说明上述观点，不妨打个比喻：这就像对感冒的判断，最开始由于医学检测能力有限，人们认为所有的感冒都是由细菌感染引起的，但随着科技的进步，生物医学界才逐渐认识到除细菌之外，病毒与支原体、衣原体也是感冒的致病因素，且细菌、病毒、支原体、衣原体在生物界的概念是相互并列的，各自具有不同的生物特征，治疗药物也各不相同，因此可以想象关于病毒、支原体、衣原体是否属于细菌的争论本身就是荒谬的，用对抗细菌的抗生素去治疗病毒或支原体、衣原体感染型感冒必然是药不对症。
上述“截流引水”式侵权是典型的因为技术进步而产生的新情况、新问题，如果硬要讲其纳入传统的“越俎代庖”式侵权模型进行分析，必然会产生理论上的争辩，争辩的核心无非就是“截流”行为是否可视为“抢占水源”的问题，换言之，即深层链接是否构成信息网络传播或提供行为，继而产生了“服务器”、“新公众”、“用户感知”、“实质替代”等一系列互不关联、支离破碎、甚至相互冲突的理论。这些不同理论之间产生冲突难怪罪于理论本身，而应该归咎于侵权分析模型错位，即“截流引水”与“越俎代庖”这两种侵权模型是不同信息传播时代的产物，两者性质、手段、效果均不相同，从侵权分析的思路上看，两者应该相互平行，不能混为一谈。如果为了给深层链接套上侵权的帽子，硬要将链接（截流）行为解释为传播（抢占水源）行为，此举恐怕会对基本法律逻辑造成破坏，也有“欲加之罪，何患无辞”之嫌，更重要的是，此举并无必要，因为我国现有法律框架下可规制上述可能构成侵权的信息“截流”行为的法律路径并不稀缺，可谓条条大路通罗马，并非到了束手无策、应对无法的地步。
（三）规制深层链接的法律路径
1、《信息网络传播权保护条例》。首先，《信息网络传播权保护条例》中有大量篇幅对如何规制链接服务、避免其对信息网络传播权造成损害进行了详细规定。其中争论最多、司法实践中最难处理的莫过于如何解释适用“避风港”原则条款即条例23条中的“应知”二字。笔者认为，对此不能静态地拟定出几条所谓标准以期一劳永逸地解决问题[21]，而应与时俱进地综合互联网生态的具体情况，从权利人、设链网站、被链网站、网络用户、线下消费者、技术进步以及相关产业发展等多方面考虑，灵活适用《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，以利益平衡为核心原则，公平合理地对举证责任进行分配。
此外，条例还对故意避开或者破坏技术措施的行为进行了规制，给链接服务的权利边界又画出一道界限，为避免信息技术进步对版权利益群体造成根本性冲击发挥了重要的缓冲作用。至于对“技术措施”如何理解，有文章指出不能太过严苛，而应理解为一种类似于“门锁”的技术藩篱，其重点在于公示作用，防君子不防小人[22]。对此，笔者基本认同，但司法者同时也应根据访问及复制控制技术与深层链接技术两者的进步与发展，动态调整相关利益方之间的平衡。鉴于技术措施本身构成一个较大的专门议题，此处不再展开。
2、《反不正当竞争法》。其次，网络服务提供者的深层链接如果确实越界给信息网络传播权享有人造成实质性损害或存在此种损害的潜在风险，且两者都是市场经营主体、双方之间又存在线上竞争关系或线下与线上竞争关系的话，那么通过反不正当竞争法进行规制调整也是一条应对路径。以聚合平台为例，此类平台通常为盈利性网站，通过网络爬虫和套嵌等技术可以快速实现对某一类或某几类资源一网通吃，甚至屏蔽被链网站投放广告、跳过用户注册要求等技术效果，形成对竞争网站流量与带宽资源的严重影响，属于典型的“搭便车”行为，具有明显的不正当性，将其纳入不正当竞争范畴处理可谓理所当然，而且还具有灵活性强、挪腾空间大等优势。如腾讯诉快看影视案中，一审法院便是从竞争法角度对被控侵权行为进行了评价。
3、《民法总则》、《侵权责任法》及《著作权法》。最后，回归传统侵权法四要件理论，以不变应万变，通过民法总则[23]、侵权责任法以及著作权法处理深层链接与信息网络传播权之间的矛盾或许也可以作为一种应对问题的兜底思路，即对设链行为、权利人信息网络传播权受损事实、设链行为与受损事实之间有无因果关系以及设链人对损害结果有无过错等四个方面分别审查，以判定深层链接行为是否构成对信息网络传播权的侵犯。此处有以下几点需要说明：
（1）一是深层链接的侵权模式，如上文所述，并非传统的“越俎代庖”式的行权模式，而是一种新型的或者说是非典型性的“截流引水”式侵权模型，因此只要存在设链行为即可，无需陷入链接是否构成传播或提供行为之无谓争论，况且民法总则、侵权责任法以及著作权法本身对这种理解也是包容的。特别值得一提的是，即将实施的《民法总则》120条原则性规定为司法处理深层链接侵权纠纷案件提供了巨大的探索空间和灵活尺度。
（2）二是此种“截流引水”式侵权的性质，当属直接侵权。司法实务与理论界经常对此有争论，部分观点认为其应归入帮助侵权或间接侵权范畴。对此，应该看到链接行为直接导致了信息网络传播权中财产权益的受损，这种行为与结果之间的逻辑关系是线性、直接和独立的，不能将深层链接对网络用户获取资源的间接渠道、帮助手法与侵权法逻辑中的直接、间接概念相混淆，换言之，深层链接虽然只是间接性地帮助网络用户找到网络资源，但对相关的信息网络传播权这一财产权的损害确是直截了当并独立完成的。
（3）三是既然跳出了特别法的条条框框，就要站在基本民法原理与侵权法的高度，充分利用其宏观视野、多维角度及包容特性，对过错要件进行全方位分析与综合判断，既要参考《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释中具体条款的规定，又要避免受其羁绊，透过林林总总的过错情形，看到恶意、故意、重大过失、一般过失以及明知、应知等法律术语背后所隐藏的时代特征与价值判断，所谓千举万变，其道一也。
（4）四是传统侵权法理论作为兜底思路，应在穷尽信息网络传播保护条例与反不正当竞争法及相关司法解释等救济后仍无法平衡双方利益情况下审慎适用。否则，鉴于深层链接与信息网络传播权之间的“天生冤家”关系以及前者对后者天然的限制或破坏功能，还有司法处理上从简、从快的潜在惰性，过多、过频地适用该规制路径会对网络世界本应容忍的深层链接行为造成误伤，对信息技术的进步与商业模式创新造成障碍，并使信息网络传播权的边界无节制地扩大，导致权利滥用。
（5）五是要认识到深层链接及其衍生技术侵犯信息网络传播权的多样性与复杂性，避免简单、机械、公式化地处理纠纷，坚持与时俱进的精神，结合当时当地互联网生态的具体特点以及产业发展政策，利用对过错判定的主观性特征，寻找平衡有关利益方的尺度和空间，始终对相关产业的生存与发展抱有一颗宽容的心，对深层链接这一互联网世界中亦正亦邪的“齐天大圣”何时关爱有加、何时枪口抬高一寸、何时勒马于悬崖，作出游刃有余、恰如其分的判断。
结 语
跳出深层链接这一具体网络技术的范畴来说，由于社会分工体系、网络信息技术快速发展以及商业模式随之不断变化等原因，版权立法者未必能深入理解网络信息技术，而互联网领域的技术人员又未必能完全理解版权法中各种细枝末节的规则原理，立法技术与互联网行业不断变化的需求之间在知识结构与理念上必然存在隔阂与断层，因此版权立法在互联网时代对于技术发展及商业模式的滞后性会特别突出，导致司法者在适用法律时经常会在基本法律术语的理解上产生分歧，难以通过简单的法律逻辑推理解决纠纷，但这种分歧实在太正常不过了，也正是司法的魅力所在，因为法官在个案裁判中可以通过对现有法律路径的充分利用、对法律适用的探索与创新，以及对各方利益的反复权衡，尽量弥补上述滞后性所产生的适法缺陷，以彰显法律的严肃与理性，当然，还有司法的弹性与温度。
