知产天下荟·深圳|反法关于商业诋毁判定标准变化之评述
作者|孙虹 深圳知识产权法庭
（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文7406字，阅读约需14分钟）
【关键词】
误导性信息 传播 经营者 竞争对手
【内容提要】
于2017新修订的《反不正当竞争法》已于2018年1月1日正式实施。新法第十一条系关于禁止商业诋毁行为的规定。与修订前原反不正当竞争法第十四条相比，新法扩大了诋毁性信息的范围，增加了“误导性信息”的规定，并将商业诋毁的行为方式精确为“编造、传播”，诚为适应市场经济发展和完善旧法之举，亦是此次反法修订的亮点之一。但对于行为主体和行为对象，仍然沿袭了旧法关于“经营者”以及“竞争对手”的规定，而未作出创新性的突破，殊值遗憾。
一、引 言
商业诋毁是国际公约明文禁止的不正当竞争行为。《保护工业产权巴黎公约》第十条之二中规定：“在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪陈述，应当予以禁止。”WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》第5条有关“诋毁他人企业或其活动”的“一般原则”规定如下：“在工商业活动中，任何虚假的或者不合理的说法，损害或者可能损害其他企业或者其活动的信誉，特别是损害此类企业提供的商品或者服务的信誉的，构成不正当竞争行为。”我国于1993年制定的《反不正当竞争法》，将商业诋毁行为的表现形式规定于第十四条。根据该条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，由此表明我国明令禁止经营者实施通过散播有关竞争对手的欺骗性信息，从而获取不正当竞争优势的行为。2017年新修订的《反不正当竞争法》对前述旧法第十四条进行修改，将之调整为第十一条，修订后的条文调整表述为：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”通过与前述旧法条的对比，可以看出此次修改主要将侵权人的行为表现形式，由之前的“捏造、散布虚伪事实”修改为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”。
二、新反法关于“商业诋毁”规定的亮点（一）——扩大“欺骗性信息”的范围
（一）关于“欺骗性信息”之虚假信息的理解
商业诋毁首先表现为在客观事实上的虚假说法，即言说者无中生有，凭空捏造，对受害人及其产品（服务）和活动作不真实、不客观的虚构性陈述。[1]《反不正当竞争法》的此次修订，保留了1993年条文中将“虚伪事实”作为商业诋毁行为表现形式的构成要件之一，并将其修改为“虚假信息”。
司法实践中，虚构性陈述是商业诋毁行为最常见的表现形式，此类案件的被告往往在没有任何事实依据的情况下，采取捏造、夸大事实或者歪曲事实真相等手段作出陈述，但又未能提供证据证明其陈述的真实性，须对此承担举证不能的不利后果。在（2017）粤03民终14982号深圳市韶音科技有限公司与深圳市启元数码科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，原、被告均系骨传导耳机产品的制造商，存在同业竞争关系。被告在其淘宝网店的“骨传导耳机问题”专栏中将被告产品与原告产品进行如下比较性描述：“我们的品质做得更好”、“原告产品的OEM工厂已经慢慢在转向我们”、“耳机拉直会开胶，而我们的就不会”。被告在没有证据证明上述描述有事实依据的情况下，即通过其销售平台对外发布，容易造成即将购买同类耳机的相关公众对原告产品的质量产生误解，构成捏造、散布虚伪事实，损害原告的商品声誉，最终被依法认定构成对原告的商业诋毁。又如在宁波市州山松工程机械有限公司申请再审山东源根石油化工有限公司侵犯商标专用权及商业诋毁纠纷一案中，最高人民法院认为：宁波市州山松工程机械有限公司指认山东源根石油化工有限公司的产品为假冒油品，实际上已对该产品进行了贬损性的评价，其既不是司法机构也不是行政执法部门或其他相关部门，无权对产品是否假冒进行认定。
（二）关于“欺骗性信息”之误导性信息的理解
无中生有的虚假信息在司法实践中是比较容易判断的。如果对于竞争对手或其商品的某类陈述是建立在一定的客观事实的基础之上，但所呈现出的信息或者是不全面的，或者是不恰当的，以致相关公众对于被描述者产生误解，造成被描述者商誉或者商品声誉的贬损，是否应该认定为商业诋毁行为，则容易引发理解上的争议。若严格按照1993年的《反不正当竞争法》第十四条的文义来界定，该类信息并不属于严格意义上的虚伪事实，似不能满足商业诋毁行为的构成要件。但不容置疑的是，此类行为的主观故意同样明显，因其试图通过贬损竞争对手而获得不正当的竞争优势，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，无疑同样应该受到否定性的评价，被认定构成商业诋毁的不正当竞争行为。即使是在旧条文的框架之下，我国法院早年的司法实践同样对此类行为坚决予以制止。
在（2003）皖民三终字第11号华阳公司与环湖公司一案中，安徽省高级人民法院即认定“……有根据的事实未必等于真实的事实，在一定认识阶段和社会经济条件下，客观存在的事实可以划分为真实的、虚假的、未定论（非真非假）的三种类型。真实的事实和虚假的事实都是已被认清真假属性的事实，而未定论的事实则属于受人们的认识能力或者时间局限而未被认清真假属性的事实，也必然是存在不同看法的事实，而对这种事实的不同看法本身就是事实的真实情况。如果经营者对未定论的事实进行客观公允的表述，自然不会贬低他人或引人误解，但如果抓住部分不论其余进行有意识的宣传或散布，或将未确定、未定论的事实或结论作为确定、定论的事实或结论进行宣传或散布，本身就属于未全面准确表述该事实。若所表述的事实与此类事实本身的实际属性不符，在这种意义上便构成了虚假事实。由于未定论的事实或结论必然存在肯定与否定的对立意见，将未确定、未定论的事实或结论作为确定的定论的事实或结论必然具有肯定或否定的意见作为根据，从而使抓住部分不论其余的宣传或散布也成为有根据的宣传或散布。反不正当竞争法并不否定这种根据本身，而是否定以这种根据为由片面进行宣传或散布，从而使所宣称或散布的事实背离了事实本身的不定论、不确定的性质，从而损害竞争对手和消费者。《反不正当竞争法》所干预的是上述行为，而不是事实是否有定论以及是否有根据支持……经营者向媒体提供涉及竞争对手的新闻素材应当具备真实性，尤其彼此间存在利害关系或纠纷时，必须客观地介绍情况，不得对相关事实有任何虚构、隐瞒、不合理地省略、夸张甚至误导。”
从上述判决论理中可以看出，涉及案涉描述是否系虚伪事实的问题，法院并未直接予以认定“是”或“否”，而是从该类表述的来源及性质出发，强调指出“抓住部分不论其余进行有意识的宣传或散布”或将“未确定、未定论的事实或结论作为确定、定论的事实或结论进行宣传或散布”，可能造成的后果即“表述的事实与此类事实本身的实际属性不符”，在此种意义上而言，该类描述便构成虚假事实。同时，前述判决进一步指出，《反不正当竞争法》并不否定“未确定、未定论的事实或结论”所具有的肯定或者否定的根据本身，而是否定以这种“只抓住对其有利的部分，而故意忽略其他方面进行表述”的行为。这种带有确定意味的表述显然与没有定论的事实本身是相违背的，其所表述的内容并非事实，而片面的表述只会使消费者对竞争对手及其所经营商品（服务）产生错误认知，进而导致对竞争对手的评价下降。因此，这也就是此类行为被认定为不正当竞争行为的根本原因所在。
在本次反不正当竞争法修订之前，上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷一案，亦即“3Q大战”可谓广为国人熟知，此案双方均属于互联网领域的商业巨头，腾讯公司在本案中指控奇虎公司其中一项被诉行为，便是认为后者针对前者实施了商业诋毁。对于当时施行的《反不正当竞争法》第十四条中的“商业诋毁”中的“虚伪事实”是否能够有效规制该案中的被诉行为，最高人民法院在终审判决中通过明确“虚伪事实”应当包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形”，作出了肯定的回应。最高人民法院在终审判决中认为：“认定是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言，如本案中上诉人宣称‘在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件’，该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的决定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义。”
必须指出的是，最高人民法院将1993年《反不正当竞争法》第十四条“虚伪事实”的涵义作出扩大解释，显然是司法基于公平正义的要求而对纷繁复杂的现实作出的回应。倘若拘泥于法条的字面规定，则现实竞争环境中存在的多种诋毁竞争者商誉的行为势必无法得到有效的规制。最高人民法院针对“3Q”大战的终审判决甫一作出，旋即在业内引发热烈讨论，有论者认为：“最高法院对互联网环境下的市场规范、自由竞争，以及商业道德底线，发出了强烈的呐喊，作出了明确指引。”然而，即便是出于解决现实问题的需要，仍然不能完全忽视在司法实践中扩张解释法律可能引发的正当性问题。从法律适用的确定性角度而言，反不正当竞争法一般条款的内涵和外延的不确定性，无疑使执法机关享有较大的自由裁量权，这就意味着一定的主观随意性，存在被滥用的可能，因而也构成对法治的威胁。[3]不确定性的特征决定了司法实践适用一般条款的谨慎态度，在可以类推或扩张解释适用具体条款的情形下，适用具体条款应该是更为明智的选择。[4]据此，新修订的《反不正当竞争法》第十一条重新定义了“商业诋毁”，其核心是对“虚伪事实”的含义进行了明确：既包括虚假信息，也包括误导性信息。应当讲，在商业诋毁条款中对“虚假事实”的含义加以明确，无疑是本次反法关于商业诋毁条文修订的一个亮点，应值肯定。
三、新反法关于“商业诋毁”规定的亮点（二）——准确界定侵权者的行为方式
虚假信息或者误导性信息要对竞争产生影响，还必须借助“传播”。1993年《反不正当竞争法》将实施商业诋毁的行为方式规定为“捏造、散布”，而新修订的《反不正当竞争法》将之修订为“编造、传播”。捏造与编造系近义词，捏造即指凭空编造，故编造的感情色彩应较之捏造轻。散布，其本意为分散到各处，与传播亦为近义词。但传播的外延，除了散布之外，还包括传送，特别是“点对点”即对象唯一的传送。据此，可以看出立法者的修法意图：其一，法律条文应尽量避免使用感情色彩较浓的词汇，在描述某种行为时，应当使用能够准确界定该行为性质的中性词汇，“编造”无疑较之“捏造”更加符合此种要求；其二，明确仅向一个对象传播信息的情形亦属于传播。
在商业诋毁纠纷中，虚假信息或者导性信息被信息编造者和被诋毁对象之外的第三者知悉，才有可能产生误解。这里的“第三者”包括群体即复数概念是没有疑问的，但在修订前的法律框架下，是否还包括个体即单数的概念，则非无疑问。有学者认为，“第三人的多少与散布的方式相关，受众的范围、人数只是判断商业诋毁危害后果的一个考量因素，而非其必要的构成因素”；“在特定的案件中，即使为单独的一人所知悉，同样构成散布。”[5]北京市第二中级人民法院在（2008）二中民终字第4517号北京康尼公司与上海康尼公司不正当竞争纠纷一案中，即认定“上诉人上海康尼公司对于其捏造的虚伪事实的散布虽然只限于上诉人北京康尼公司的合作伙伴，但却对北京康尼公司正常的经营活动造成了实质性影响。因此，上诉人上海康尼公司向竞争对手的合作伙伴发函的行为应被认定为散布其捏造的虚伪事实的行为。”由此不难发现，本次反法修订，将商业诋毁条文中的“散布”修订为“传播”，实系表明立法者对先前司法裁判所确立的相关规则的肯定和采纳。因为“散布”一词更应倾向理解为是向复数概念的对象进行信息散布，而“传播”则可以一并囊括“向一人传播”和“向多人传播”两类情形。通过本次反法修订，将商业诋毁的行为实施方式由“散步”调整为“传播”，既为今后司法机关和行政执法机关适用商业诋毁条款提供了更具可操作性、含义更为精准的依据，也使得市场经营主体对自己的经营行为及可能引发的法律后果有了更准确的可预见性，不失为本次反法关于商业诋毁条文修订的另一亮点，同样值得肯定。
四、新反法关于“商业诋毁”规定的缺憾——未突破旧法须以“经营者”和“竞争关系”为前提的限制
除了具有商主体身份的个体户之外的其他自然人能否构成商业诋毁，始终是司法实践中的一个争议问题。1993年的《反不正当竞争法》明确限定仅“经营者”才能成为商业诋毁的行为主体，而且其行为对象也必须是同行业的竞争对手，此次反法修订，依然延续先前的规定。从新修订的反不正竞争法律条文的表述来看，若成立商业诋毁，行为主体须是“经营者”，行为对象也须为“竞争对手”。
“经营者”可谓《反不正当竞争法》的基础概念，新修订的《反不正当竞争法》于第二条第三款对“经营者”给出如下定义：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”从上述定义可知，新反法关于“经营者”的含义，仍然沿袭了修订前《反不正竞争法》从“业务性质”对“经营者”概念加以界定的思考路径。以“从事生产、经营或者提供服务”来界定“经营者”，这种立法用语上的表述可能造成的尴尬便是：若干危害市场公平竞争的行为，将会因为行为主体的性质而被排除在《反不正当竞争法》调整的范围之外，但事实上，该类主体本身并非置身于市场竞争之外，相反，该类主体深度参与了市场竞争，典型者如律师事务所、行业协会乃至非营利性的学校、医院、科研单位等。由于将“经营者”的内涵作了相对限缩的描述，由此导致的结果便是法律不能真正有效地维护公平、充满活力的市场竞争秩序，而对公平、充满活力的市场竞争秩序的维护，正是反不正当竞争法的立法目的和生命力所在。诚如学者所指，“反不正当竞争法在乎的是权利来源和行为方式本身的正当性，而并不在乎作出这一行为主体的身份如何。易言之，在分工日细的法律框架中，行为主体的资格要件是商事主体法的任务，在行为法和财产法之下是难以展开的。进一步而言，反不正当竞争法按其性质本身就不宜也不可能对经营者作出界定，这不是它的任务。”[6]
被誉为网络商业诋毁第一案的恒升公司诉王洪商业诋毁案，北京市朝阳区人民法院认定王洪构成侵害恒升公司名誉权，该案发生时值网络虚拟空间刚刚兴起，故吸引了众多眼球，但值得关注的是该案之所以被称为网络商业诋毁纠纷，是因为观察者几乎一致认为该案中王洪针对恒升公司实施的商业诋毁行为，直接侵害的是后者具有财产权性质的法人商誉权，而不仅仅局限于或者说不应解读为名誉权。正如学者认为：“如果受害者为了维护自身的竞争地位和商业利益，针对这类间接来自其他市场主体的不正当竞争行为只能寻求人格权方面的保护和救济，显然不合情理。”[7]
在是否只能由经营者构成商业诋毁主体这一问题上，司法机关似乎相较于立法机关更具开拓性的勇气。例如，在浙江永晟达科技有限公司（以下简称永晟达公司）诉郑某商业诋毁纠纷案中，永晟达公司与郑某任法定代表人的衢州市红日陶瓷机械有限公司均系制造、销售陶瓷、石材等生产设备的公司，两公司具有同业竞争关系。郑某多次通过聊天论坛等公开方式捏造、散布虚假事实，诋毁永晟达公司。公安机关因此事受理郑某诽谤一案后调解结案，之后郑某又通过微信等方式向永晟达公司的客户发送诋毁该公司的信息。案经浙江省两级法院审理，判决郑某立即停止诋毁行为并赔偿永晟达公司损失5万元。[8]应当讲，该案中的被告郑某的身份系永晟达公司同业竞争者即衢州市红日陶瓷机械有限公司的法定代表人，如果严格按照《反不正当竞争法》关于“经营者”的定义，郑某并非经营者，其个人与永晟达公司显然不存在竞争关系。因此，对郑某的被诉行为能否适用《反不正当竞争法》加以评价是不无疑问的。但如果用普通民事纠纷中有关侵害法人名誉权的法律规定去规制郑某的行为，又可能会造成前述只能寻求人身权救济的尴尬。让人遗憾的是，本次修订《反不正当竞争法》，立法机关未能对这种已经出现的现实情形作出积极的回应。
其次，对于商业诋毁的对象是否只能限定为竞争对手，亦属于司法实践中令人困惑的问题。首当其冲的，应属向竞争对手发送律师函所引发的商业诋毁纠纷。由于律师事务所与律师函的发送对象并非同业竞争对手，对照“商业诋毁”的法律条文，律师事务所发送具有诋毁性质的律师函似不能被定性为“商业诋毁”。然而，将商业诋毁的对象要件限制于“竞争对手”，是否符合当下多元化的诋毁行为样态以及竞争法的基本精神值得商榷。[9]有学者便一针见血指出，“只要实质上是以损人利己、食人而肥、搭车模仿等不正当手段进行竞争、获取竞争优势，就可以认定构成不正当竞争行为……在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争者（相同或者类似商品的经营者）之间的关系，会使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，有悖于反不正当竞争法的立法目标。”[10]
五、结 语
鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为、维护市场正常竞争秩序，是反不正当竞争法的立法目的。伴随我国市场经济的高速发展，新的商业形态和模式将不断出现，要求规制市场竞争领域的反不正当竞争法应当具有高度的灵活性以适应变化的市场竞争需求的呼声日趋高涨。1993年的《反不正当竞争法》以富有原则性和抽象性而著称，在其施行20余年“功成身退”之时，我国的市场环境和竞争状况已然发生翻天覆地的变化。此次修订《反不正当竞争法》的修订，可谓顺应时势，恰逢其时，而关于商业诋毁条文的修订是本次反法修订的亮点条文之一，具体体现为“对‘欺骗性信息’内涵的扩大”和“对商业诋毁行为实施方式的准确解读”。然而美中不足的是，本次修法，没有对商业诋毁条文中有关实施诋毁者以“竞争对手”为限的规定作出创新性的突破，也未能对实施诋毁者是否只能以“经营者”为限的司法时间争议作为积极的回应。从及时回应司法实践需求的角度而言，期待最高人民法院尽快针对新修订后的《反不正当竞争法》出台相应的司法解释，以对本次修法的缺憾作出进一步完善。
注释：
[1]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年7月第1版，第307页。
[2]孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年4月第1版，第39页。
[3]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第106页。
[4]李双利、何震：“商业诋毁案件中“虚伪事实”的认定”，载《法律适用》2016年第4期。
[5]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年7月第1版，第353页。
[6]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年7月第1版，第31页。
[7]姜明坤：“商业诋毁的构成要件认定及法律规制 从为你读诗APP诉同名微信公众号案谈起”，载《中国工商报》（2016年8月11日）第003版法律实务。
[8]刘清启、吴昱：“微信聊天构成商业诋毁行为的认定—浙江高院判决永晟达公司诉郑某商业诋毁纠纷案”，载《人民法院报》2017年4月27日第006版案例精选。
[9]龙俊：“比较广告中商业诋毁的法律认定及市场监督”，载《中国市场监督研究》（2017—7）第55页。
[10]孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年4月第1版，第115-116页。
