判断外观专利侵权的区别点数量有“简易标准”？案例告诉你：不可轻信

原题 | 外观设计专利设计特征的确定以及对侵权判定的影响

作者 | 段坤超 马戎  广东良马律师事务所

编辑 | 布鲁斯

坊间传言，涉嫌侵权产品与目标专利相比，如果存在超过某一固定值的若干区别点时，就不构成侵权。这个固定值并不唯一确定。据笔者耳闻，这个数值大概介于5到13。该传言因给出了外观设计专利是否侵权的“简易标准”，从而流传甚广，但这个“简易标准”因其并没有法律依据，从而让很多轻信该判定标准的人吃亏不少。

判断涉嫌侵权产品是否侵害外观设计专利的专利权，不能按照坊间传言的标准，而是要看两者在整体视觉效果上是否构成相同或近似。整体视觉效果，通常被理解为将产品作为一个整体所呈现出的视觉效果，即直观视觉印象。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。同时还规定了授权外观设计区别于现有设计的设计特征对整体视觉效果更有影响。

下面以（2023）粤03民初1276号这一具体案件（以下简称本案）就外观设计专利设计特征的确定以及设计特征对侵权判定的影响来进行具体的分析说明。

外观设计可能包含多项设计特征，可以简单分为与现有设计相同的设计特征和与现有设计不同的设计特征。本案中，被诉产品与涉案专利的直观视觉印象较为接近，不考虑其他因素直接进行直观判断，构成近似侵权的可能性很大。下图为涉案专利与被诉产品主视图的对比示意。

涉案专利

被诉产品

本案被诉产品也申请了外观设计专利（以后简称被诉产品专利），并且已获得授权，但是专利权评价报告认为被诉产品专利不符合专利法规定的授权条件，专利权评价报告所引用的对比设计包括涉案专利设计。

由于被诉产品与涉案专利在直观视觉印象上较为接近、被诉产品专利又有负面评价报告，所以如果直接以不侵权为由进行抗辩，很难成立。此外，经过检索分析，涉案专利相对现有设计存在多处区别设计特征，即使对涉案专利提起无效宣告程序，也很难将其无效。在对所有的应诉手段进行全面的梳理和分析后，似乎很难找到有效的应诉手段。

但是在经过对现有设计、涉案专利设计、被诉产品设计三者进行进一步的详细分析之后，笔者发现虽然被诉产品设计与涉案专利设计直观的视觉印象较为接近，但是涉案专利设计和被诉产品的设计均包括多个设计特征，并且涉案专利设计与现有设计相比存在较多的区别设计特征。如果能先确定涉案专利相对于现有设计的区别设计特征，并以此作为被诉产品与涉案专利比对的基础，那么不侵权抗辩成立的可能性将变大。

在综合考量了各种因素之后，本案采取通过无效宣告请求程序确定涉案专利相对于现有设计的区别设计特征，再根据该区别设计特征主张不侵权抗辩的整体应诉策略。在执行该应诉策略的过程中，无效宣告请求程序的结果与我方的预期一致，审查决定在明确了涉案专利存在多项与现有设计构成明显区别的设计特征之后，维持了其有效性。

在一审庭审中，原告提交了被诉产品专利的专利权评价报告给法院参考。该专利权评价报告认为被诉产品的设计与涉案专利设计相比不具备明显区别，所以原告以此主张国知局给出的结论是被诉产品与涉案专利相比不具备明显区别，因此应当认定被诉产品构成近似侵权。

该专利权评价报告实为双刃剑，其结论虽对被告不利，但是仔细分析其论证过程，却也有对原告的主张不利的地方。该专利权评价报告的论述中记载了现有设计中此类产品的整体形状，被诉产品对应的外观设计与涉案专利设计存在的区别，但是该区别属于惯常设计，因此被诉产品对应的专利的评价报告结论为：与作为对比文件的涉案专利设计相比不具有明显区别，不符合授于专利权条件。因此，原告将其作为参考文件提交给法院时，被告也当即提交该评价报告作为证据使用，并对评价报告中的论证过程进行解释说明，以此强化不侵权抗辩的论述基础。

最终，法院认为，被诉产品与涉案专利的不同点为：涉案专利设计的握持部内侧为弧形设计，被诉产品握持部内侧为直线型设计；授权专利设计主体下部为两侧内凹、中部下凸的弧面设计，被诉侵权产品主体下部为直线型设计。

而这两个主要的不同点，也是无效宣告请求程序和专利权评价报告中所确认的涉案专利与现有设计相比的区别设计特征。由于被诉产品不具备涉案专利与现有设计相比的全部区别设计特征，因此被诉产品不落入涉案专利的保护范围。

外观设计专利相对于现有设计的区别设计特征，体现了其不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人的创造性贡献。

本案根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，进一步明确了在涉案外观专利设计相对于现有设计具有多个区别设计特征的情况下，被诉产品的设计特征仅与其中一部分设计特征相同或近似时，应当认定被诉产品不落入涉案专利的保护范围的侵权判定标准。

外观设计专利的保护范围以其记载的图片或照片为准，如何确定设计特征，并不像发明或实用新型专利一样有文字的内容的描述和限定。确定外观设计专利相对于现有设计的区别设计特征的过程，就是确定其独创性设计特征的过程，需要结合现有设计进行综合判断。实践中通常是以评价报告、无效宣告请求审查决定为依据，或者以其他检索到的现有设计证据为依据进行个案评价。

本案通过无效宣告请求程序，确定了涉案专利区别于现有设计的设计特征，同时也确认了被诉产品不具备涉案专利相对于现有设计全部的区别设计特征，法院据此认定被诉产品不落入涉案专利的保护范围，也是对《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的准确理解与适用。

本案一审判决后原告提起上诉，二审维持了一审判决和一审判决所依据的裁判观点，驳回了原告的上诉请求。

本案如单独从无效掉涉案专利为目标来应诉或者单独做不侵权抗辩或现有设计抗辩，则最终结果需要承担侵权赔偿责任的可能性会较大。但是综合分析各项因素，通过制定合理的诉讼策略，最终也可以获得胜诉。

最后，相信外观设计专利关于侵权判定的规范也会越来越完善，最终摆脱目前较为普遍的依赖直观视觉印象的主观判断方法。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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