为什么魏立舟的观点和逻辑都是错的？

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作者 | 江户川碎步

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2015年4月1日，愚人节。微信公众号“智合东方知识产权”登出一篇署名魏立舟的文章。该文章取名《<巴黎公约>告诉你：为什么“微信”案判错了 ？》，“《巴黎公约》”、“‘微信案’判错”等词眼，很是唬人，让人感觉来头不小。但是，笔者通读该文，却发现作者魏立舟更懂得愚人——提前为自己准备好了文章标题。既然这样，笔者也只好依样画瓢，谈谈为什么魏立舟的观点和逻辑都是错的。

照搬阅读理解总结中心思想的做法，笔者认为，在《<巴黎公约>告诉你：为什么“微信”案判错了 ？》一文中，魏立舟提出了两个观点，并坚持了一个逻辑。两个观点是：一、严格按照商标法在先申请的基本原则，谁申请在先谁拥有商标权（当然恶意抢注除外），这个商标还是应该归属“屌丝”创博亚太；二、法官在这里对违反公序良俗的判断范围进行了扩张解释，将违反公序良俗的判断范围从标志本身扩张到了使用该标志可能带来的消极后果。一个逻辑是：根据《巴黎公约》第六条之五关于“商标原样保护原则”的规定，一旦允许法官在国内商标注册案件中，对公序良俗条款进行扩张解释，那么自然可以依据同条款在以后涉及原属国注册的案件中也扩大解释，这与《巴黎公约》体现的精神不符。需要指出的是，此处的“一个逻辑”，是笔者通过多次阅读总结归纳得出的，魏立舟的文章本身并没有充分、清晰地表达出该意思。

对于魏立舟的上述“两个观点”和“一个逻辑”，笔者认为，都是错的。具体理由如下：

一、“不良影响”条款与先申请原则并无冲突

在《<巴黎公约>告诉你：为什么“微信”案判错了 ？》一文中，魏立舟提出，究竟是应该根据“先申请原则”把“微信”商标给创博亚太，还是应该基于公众认知和实际贡献将“微信”商标留给腾讯呢？也就是说，在魏立舟看来，“微信”案中适用“不良影响”条款违反了《商标法》关于先申请原则的基本规定。

对此，笔者认为，魏立舟也许陷入了一个认识上的误区。对应我国《商标法》，先申请原则的相应条款为第三十一条，即：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。可以看出，先申请原则涉及的是商标注册过程中的“在先性”问题，更通俗地将，需坚持“先来后到”的基本规则。

那么，“微信”案中是否存在两个商标申请注册行为呢？并没有嘛！通读“微信”案判决，其仅仅存在一个商标申请注册行为，而且也仅涉及到一个法律条文——《商标法》第十条第一款第（八）项，也即“不良影响”条款。那么，在这种情况下，何来“先来后到”的问题？更进一步，如果仅仅存在的这一种商标申请行为因违反“不良影响”条款而被驳回注册，与它本身是否在先申请也并无关系。

因此，笔者的观点是，“微信”案与先申请原则无关。或者换个说法，“微信”案中适用“不良影响”条款与先申请原则并无冲突。

二、“不良影响”条款的适用范围本来就不窄

在《<巴黎公约>告诉你：为什么“微信”案判错了 ？》一文中，魏立舟指出，从文义来看，该项（即“不良影响”条款，笔者注）的立法原意在于将符号本身可能会带来“负外部性”的标志排除出商标可注册的范围，比如对“王八蛋”、“草泥马”这种骂人的词汇就可以依据该项规定拒绝注册。并进一步指出，法官在这里对违反公序良俗的判断范围进行了扩张解释，将违反公序良俗的判断范围从标志本身扩张到了使用该标志可能带来的消极后果。

那么，存有疑问的是，“不良影响”条款的适用范围真的仅限于符号本身吗？对此，笔者曾在《与张伟君副教授扯一下“荒谬的蛋”》一文中进行过详细的分析，在此不再赘述。在该文中，笔者得出两个结论性的观点：“不良影响”条款并非仅适用禁止全部市场主体使用的标识，某些标识完全可能因为申请主体的不同而导致适用“不良影响”条款结论的差异；“不良影响”条款不仅禁止使用有不良影响的标识，而且还禁止使用该标识而导致不良影响的行为。

也就是说，“不良影响”条款的适用范围本来就不窄！

三、类推“商标原样保护原则”缺乏逻辑前提

再来看魏立舟在《<巴黎公约>告诉你：为什么“微信”案判错了 ？》一文中的逻辑。既然魏立舟打出了《巴黎公约》的旗号，笔者也就不得不学习一下《巴黎公约》的相关条款。

对此，还得回到《巴黎公约》的文本本身。《巴黎公约》第六条之五规定，凡原属国予以注册的商标，本同盟其他成员国也应同样接受申请注册和保护，但本条所规定的保留条件除外。这也就是魏立舟提到的“商标原样保护原则”。为了让读者更好地理解“商标原样保护原则”，魏立舟在《<巴黎公约>告诉你：为什么“微信”案判错了 ？》一文中还引用“权威指南”的解释做进一步说明，即：在判断一个标志是否违反道德和公共秩序的时候，只能考虑该标志“个体的特点”，除此之外的因素都不应该纳入考量范围，以防公序良俗条款过于肿胀而架空商标原样保护原则。

应该说，魏立舟对于《巴黎公约》“商标原样保护原则”的理解是正确的。但是，这并不能保证魏立舟对“商标原样保护原则”的适用也是正确的。在《<巴黎公约>告诉你：为什么“微信”案判错了 ？》一文中，魏立舟指出，一旦允许法官在国内商标注册案件中，对公序良俗条款进行扩张解释，那么自然可以依据同条款在以后涉及原属国注册的案件中也扩大解释，这与《巴黎公约》体现的精神不符。但是，请魏立舟不要遗漏的是，《巴黎公约》第六条之五的适用是有前提的，即“凡原属国予以注册的商标”。而且，《巴黎公约》第六条之五第（四）项明确规定，请求保护其商标者，如未在原属国取得该商标的注册，即不能享受本条各项规定的利益。

也就是说，能够适用《巴黎公约》“商标原样保护原则”的必须是“原属国予以注册的商标”。那么，“原属国”《商标法》中“不良影响”条款是如何适用的呢？适用范围很窄吗？或者，再假定一下，同样案情下的“微信”商标，在除中国以外的《巴黎公约》同盟国，是都能获准注册吗？恐怕魏立舟也难以给出绝对肯定的回答。

因此，笔者认为，魏立舟通过类推“商标原样保护原则”的方式得出“法官对公序良俗条款进行扩张解释与《巴黎公约》精神不符”的结论在逻辑上并不能自洽，也不能达到其想达到的证明目的。