游戏软件名称与游戏元素名称的IP保护指南（七）

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作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

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我们可以看出，“游戏元素名称”的版权化之争，源头有二：第一个是“思想—表达”两分法的模糊性。实际上，“思想—表达”两分法并不是一种能够预测特定作品版权保护范围的工具，它好像是一种事后的（ex post facto）描述，即如果特定作品被其他作品侵权，那么该作品就被视为可版权性的表达；相反，该作品就被描述为思想⑳。

第二个是电子游戏的IP改编浪潮。权利人花了大价钱从原著作者手里买到的“IP改编权”，自然不会允许他人擅自使用。按照《著作权法》的原理，只有针对“作品”才存在“改编权”，这些买来的“IP元素”到底是何种性质？“IP改编合同”的性质几何？今天我们就接着来说说“IP改编合同”的性质问题。

书接上文

二、游戏元素名称

（三）游戏改编合同 与“IP改编”：是“改编“还是“借势宣传”

1、改编权的定义

当从正向分析走不通的时候，我们可以试着反向分析——从游戏公司角度看，这些重金买来的“元素”，到底是如何进行“改编”并体现在游戏作品中的。

先来看看关于“改编权”的定义，各国的定义模式大致分为如下二种：

（1）归纳式

WIPO中关于“改编”的定义：“一般理解为对已有作品进行从一种体裁到另一种体裁的改动，诸如小说或音乐作品的电影改编。改编也可以是同一体裁范围内对作品进行的变更，以使之适于不同的利用条件，诸如将小说改写为少儿版本。与翻译仅转换作品的表现形式不同，改编还涉及变更作品的结构。改编他人受著作权法保护的作品，需要经该作品的著作权所有人的授权。”㉑

（2）列举式

德国著作权法 23条 ：“关于改作与加工：将作品制作成电影或者….”

埃及著作权法2条a款：改编是指：ⅰ就戏剧作品而言，将其转变为非戏剧作品；ⅱ就文学或美术作品而言，…转变为戏剧作品；ⅲ就文学或戏剧作品而言，对该作品或任何版本，其中故事或者情节全部或主要以适于由书籍、报纸、杂志或类似以期刊复制的图画形式来表达；…ⅴ就任何作品而言，以重新编排或变更的方式对该作品的任何使用。

南非著作权法 1条1款1项：“改编作品，文学作品，包括—如果是非戏剧作品，则指将其转换为戏剧作品的版本”；ⅱ如果是戏剧作品，….转换为非戏剧作品的版本。

英国著作权法 21条：“改编”对于文字作品或者戏剧作品，不包括计算机程序或数据库，是指ⅰ对…的翻译；ⅱ戏剧作品与非戏剧作品的转换；ⅲ故事情节或动作完全或主要地转化为适于书、报、杂志等的图书（漫画改编）㉒

另外，法国著作权法112条4款还规定了“即使一作品根据L123-1至123-3条已不再受保护，任何人均不得在可能引起混淆的情况下用其标题区别同类作品”

针对文字作品的改编，可以看出，虽然法律并未限定转换的形式，但“改编”需要延用原作品的主要表达——即文字， 这种文字的转换，可以从书面转换为“台词”形式（戏剧、电影、广播、读书app等），也可以转换为“视觉＋语言”的形式（漫画、电影），这种形式的转换需要把原作的表达和思想情感一并转换，因而改编作品在一定程度上可以体现针对原作品的“替代性”：比如很多人都是先看了《西游记》、《天龙八部》、《神雕侠侣》的电视剧，而后才去阅读原著小说的，虽然改编作品往往很难表现原作的全部细节，但可以大致上了解原作——如果脱离原作太远，就会发生电影《九层妖塔》“侵犯保护作品完整权”的口水仗。

而在文字作品改编游戏时，由于游戏的特殊性，其强调的是用户的参与性。如果说，早期的单机游戏或RPG游戏尚可通过植入的NPC台词，内置的剧情发展轨迹来最大限度的延续小说的表达和思想感情，那么到了如今在线游戏，已经很难再延续小说的文字表达和思想感情，只能把原作“可符号化的元素”：主人公名称、武功名称、境界名称，物品名称等元素添附在游戏中，它吸引的是那些对原作品已经熟知的受众，而陌生受众难以通过游戏来体验原作品到底是讲什么的，这就是所谓“把小说的符号与基本表达、思想剥离”。

在“斗破苍穹”案中，法院针对被告抗辩“不能以作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素作为界定是否侵犯小说改编权的标准，而应该以故事情节作为基本内容来界定，因此本案不符合改编权定义。”，作出的回应中也间接承认了这点，但结果仍然认为元素构成可以进行改编的作品：

“……本案中《斗破乾坤》是网页游戏，《斗破苍穹》是小说，两者在表现形式上不同，符合改编权的上述第一个条件；关于第二个条件，除了看该游戏是否利用了涉案小说独创的基本表达外，还要看所利用的小说独创基本表达在该游戏中的比重和地位。

其一，根据作品的定义，著作权法仅保护作品的表达，而不及于作品的思想。本案中，作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素属于表达，被告认为应以故事情节作为基本内容来界定改编权的观点，以及认为只能以游戏的背景主线和小说的故事情节来判断是否构成侵犯改编权的主张，依据不足，本院不予采信。

其二，根据改编的定义，改编的独创性恰恰体现在表现形式上的创新。本案中，菲音公司将小说改编成网页游戏就是在表现形式上进行了创新，符合改编定义的特点。也正因为两者是不同的表现形式，从客观上来说，网页游戏不可能像小说一样，表现为大段文字和具体故事情节的描述，故不能以此来否定游戏利用了小说的基本表达。”㉓

（图十）

⑵改编与重编——“IP改编”游戏更接近于德国著作权法中的“重编”

德国著作权法中，“对他人作品的改动”可分为“改编Umgestaltung”与“重编Neugestalting”。

“重编”指通过改编已经脱离了原作品，也就是说，原创作品的各项要素已经被完全独立地重新演绎过，因而人们可以看到一部完全独立的作品。…为了确定是否构成重编，人们提出了“距离学说”，重编的作品必须清晰地远离原作品的内在与外在的形式——在重编的作品中，不允许存在原作品之所以成为作品的特征（即原作品的独创性）。就这一理论，人们还采纳了几个关键词：被改编的作品所具有的独创性特征必须从新作品中“隐退”。演绎是对现存作品的改编Umgestaltung。㉔重排与演绎是并列的，如果被界定为重排，就意味着不再是对原作品的演绎。

可以看出，文字作品元素“改编”游戏作品，非常接近德国法中的“重排”概念。

⑶思想的明示合同

合同可以约定不受著作权保护的思想，就像一些网络文学网站甚至可以在合同中“买断”签约作者还没写出来的作品的著作权。但问题是，这不是对世权、绝对权，是一种相对权、仅约束合同双方的权利，那么，在涉及第三方时，这种“改编权”合同，并不意味着这些“花钱购买的元素”当然是著作权法意义上的 “被改编作品”。

注释：

⑳ Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian,446 F.2d 738,742(9th Cir.1971)

㉑ 世界知识产权组织 编，刘波林 译，《著作权与邻接权法律术语汇编》，北京大学出版社，2007年2月第1版

㉒ 《十二国著作权法》，清华大学出版社，2011年6月第1版

㉓ (2015)粤知法著民终字第30号

㉔ [德]M.雷炳德 著，张恩民译，《著作权法》，2005年1月第1版