徐卓斌专栏 | 知识产权请求权与损害赔偿请求权之区分

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作者 | 徐卓斌 上海市高级人民法院知识产权庭法官，中国社会科学院博士研究生

(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

在我国知识产权法上，许多英美法概念被直接移植，而两大法系关于财产法和侵权法的立法体系和理论体系存在重大区别，必须将知识产权法问题放在大陆法系民法学的概念体系中加以分析，其中一个重要路径是区分知识产权请求权与损害赔偿请求权。知识产权请求权与损害赔偿请求权，两者的产生基础、制度功能、构成要件和归责原则均有区别，对此两种请求权的区分有助于正确理解知识产权侵权归责原则、即发侵权和诉讼时效等问题，有助于更准确地理解与知识产权侵权相关的法律条文和其蕴含的制度，也有助于维护侵权责任法体系的统一性和完整性。

区分的必要性

在有关知识产权侵权的研究中，经常有这样一种说法：认定知识产权侵权无需考虑行为人的主观过错，而在确定是否要赔偿损失时，则要探究行为人的主观过错，没有过错的不承担赔偿责任。①还有一种观点是将侵权分为直接侵权和间接侵权，认定是否构成直接侵权不考虑行为人的主观过错，而认定间接侵权需要行为人有过错。②这些观点反映在对知识产权侵权归责原则的认识时，表现为过错责任原则和无过错责任原则的针锋相对；③反映在审判实践中，则出现了根据案情认定行为人构成侵权，但由于其没有主观过错或侵权商品有合法来源，因此行为人仅承担停止侵权的责任，而不承担赔偿损失责任的说法。在个别案件中，还引入了我国侵权法上所没有的即发侵权的概念。应该说，上述概念或观点一定程度上可以解释现实的法律问题，但其本身存在着诸多矛盾或冲突。比如，在知识产权侵权中引入无过错责任，这与侵权责任法是相悖的，在我国侵权法上只有产品责任、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害等少数几个特殊类型的侵权适用无过错责任原则，而在著作权法、商标法、专利法等法律中并没有适用无过错责任的规定，在知识产权侵权中适用无过错责任的法律依据不足。

之所以出现上述的情形，大概与我国知识产权法律制度的建立和发展受外来因素影响较大有关，正是由于知识产权制度是一个舶来品，许多英美法上的概念被直接移植，比如知识产权侵权的无过错责任、即发侵权的概念等。而对具体法律制度的研究特别是司法实践又必须基于现行法律体系，我们在参考英美法系的同时，必须将问题放在大陆法系民法学的概念体系中加以分析，而两大法系关于财产法和侵权法的立法体系和理论体系存在重大的区别，英美法上常见的概念或法律术语，在大陆法系的语境中往往找不到完全对应的专有词，且在语言的转换过程中易失其真意而导致理解上的错误。笔者以为在知识产权法领域中，对于直接使用英美法上的一些概念或术语应持审慎的态度，从比较法角度上借鉴他国法律制度时，如果将其真意化入我国法律体系以尽量避免话语体系的混乱和理解上的差错，则效果更佳。正是从这个角度出发，笔者认为将知识产权请求权和损害赔偿请求权加以区分，对于理解知识产权侵权诉讼中的法律问题不无裨益。

两者的区别

请求权方法是法律实务中经常采用的分析方法，通过厘清诉讼中当事人的请求权基础，法院可以明确当事人是否有某种作为或不作为义务，进而做出正确的裁判。从民法学的观点看，知识产权属于绝对权范畴，类似于物权。知识产权受到侵害时，为维护其圆满状态，应具有或发生请求权，可请求他人为一定行为。请求权的存在，并不需要法律做出具有请求权的明文规定，比如当著作权法第四十七条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”时，知识产权请求权和损害赔偿请求权就具有法律基础了，就可以认定存在客观的请求权。根据侵权责任法的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，根据知识产权的无形性等特性，返还财产、恢复原状等形式实际上难以适用于知识产权侵权案件，在实践中，知识产权权利人的诉讼请求往往就是停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。具体而言，基于有关知识产权法律具体规定而产生的请求权主要有停止侵害请求权、消除危险请求权、消除影响请求权和损害赔偿请求权，其中停止侵害请求权、消除危险请求权、消除影响请求权属于知识产权请求权，是基于知识产权这一绝对权而衍生的请求权，而损害赔偿请求权则属于债权请求权之一种。知识产权请求权与损害赔偿请求权极易发生请求权聚合的现象，权利人可以同时主张数个请求权，比如在主张停止侵害的同时，亦可要求赔偿损失。

知识产权请求权与损害赔偿请求权的区别在于：1、产生基础不同，知识产权请求权是基于知识产权这一基础性的绝对权产生的，其请求内容是除去权利上的不利负担，损害赔偿请求权是基于侵权之债而产生的一种债权请求权，其请求内容是支付一定数额的金钱对权利人予以救济；2、制度功能不同，知识产权请求权是一种不作为请求权，④目的在于回复知识产权的权利圆满状态，损害赔偿请求权要求行为人支付赔偿金，最终目的在于填平权利人的实际损失；3、构成要件不同，损害赔偿请求权基于侵权之债，须具备侵权构成四要件：侵害行为（或称之为违法行为、加害行为）、损害事实、因果关系和主观过错，而知识产权请求权的行使或实现无需考虑行为人的主观过错，甚至有的情形中也无需考虑损害事实；4、归责原则不同，损害赔偿请求权的实现前提是符合侵权构成要件，必须行为人有主观过错，因此实行过错责任原则，行为人无故意或过失即无需承担赔偿责任，而知识产权请求权的行使，并不要求符合侵权构成要件，本就无需主观过错要件，因而也就不存在归责原则的问题，更谈不上适用无过错责任原则。

区分的意义

将知识产权请求权和损害赔偿请求权作如上区分后，对于理解知识产权侵权法领域中的常见法律问题和一些矛盾、冲突或含糊的观点具有一定的实际价值。具体言之：

1、知识产权侵权的归责原则。一项知识产权侵权行为发生后，实际上会产生两种不同的请求权，即知识产权请求权和损害赔偿请求权。原告起诉请求法院判令被告停止侵害，即为行使知识产权请求权，请求判令被告赔偿经济损失若干，即为行使损害赔偿请求权。请求判令被告停止侵权的，法院审查证据后，只要认定行为人确实实施了侵害行为，无需考虑被告主观过错要件即可支持原告诉请，判令被告停止有关行为。请求判令被告赔偿经济损失的，法院须严格遵照侵权责任法和相关知识产权法律的规定，分析侵权构成要件是否具备，除非有特别规定，主观过错要件仍不可免除，从这个意义上说，知识产权侵权的归责原则仍然是并且只能是过错责任原则，在专利法等中存在的举证责任倒置的情形，其适用效果相当于实行过错推定原则，但就一般的归责原则而言，其仍未突破过错责任原则的范畴。认识到知识产权请求权与损害赔偿请求权的区别后，可以认为知识产权侵权诉讼中赔偿损失的诉求是侵权法上的问题，而停止侵害等诉求实际上是行使知识产权请求权的表现。

2、侵害与侵权有别。法律语言上，称某人行为构成侵权，实际上是对行为及其后果做出的评价，从构成要件上看就是要符合侵害行为、损害事实、因果关系和主观过错四要件。在不对知识产权请求权和损害赔偿请求权加以区分的情况下，会将停止侵害等理解为一种承担侵权责任的方式，在进行侵权构成要件分析时如果被告有合理抗辩理由，则主观过错要件往往难以满足，但又必须让被告承担停止侵害的责任，于是就出现了适用无过错责任的观点。对知识产权请求权和损害赔偿请求权加以区分后，对于原告赔偿损失的诉讼请求才需要分析其侵权构成要件。质言之，侵害是客观的行为，侵权与否是法律评价。在《民法通则》第一百三十四条和《侵权责任法》第十五条规定的承担侵权责任的方式中，使用的也是“停止侵害”一语，当然，本文认为将停止侵害理解为行使知识产权请求权比理解为侵权责任方式更合适。英美法并不把知识产权侵权问题放在传统侵权法体系中，论及知识产权侵权时均使用infringement一语，郑成思先生早就对infringement和tort进行了区分，⑤但国内学界往往不加区分一律译为侵权，这易导致误解，将infringement和tort分别对应理解为侵害和侵权，则问题可迎刃而解。

3、停止侵害与永久禁令的差异。有观点认为我国法上的停止侵害相当于英美国家法院下达的永久禁令，⑥笔者认为两者在实践中还是存在较大差别的。我国法上的停止侵害，系针对行为人当前的行为而言，法院在判决主文中判令被告停止侵害行为，并不具有面向将来的法律效果，如果本案审结后被告又另行从事侵害行为，则权利人需另行提起诉讼。而英美法上的永久禁令却并非如此，比如在美国法上，永久禁令的作用是最终解决在争端事项上原被告双方之间的关系，使原告无需因被告以后侵犯其权利而要提起新的诉讼，如果被告不遵守法院的永久禁令，其将受到藐视法庭罪的司法制裁，⑦可见美国法上的永久禁令具有面向将来的法律效果，被告如果在本案审结后再行从事侵害知识产权的行为，原告无需另行提起知识产权诉讼即可得到法律救济。在我国法上将停止侵害诉请理解为行使知识产权请求权，则如果在本案审结后被告停止了侵害行为，即为原告知识产权上之不利负担已经除去，被告已经执行了判决，如被告后又另行从事侵害行为，则属新的侵害事实，原告需提起新的民事诉讼。如将停止侵害理解为类似于永久禁令，则在本案审结时被告停止了侵害行为但其后又另行从事新的侵害行为的，理论上可强制执行甚至按妨害司法罪处理而无需提起新的民事诉讼，这与当前司法实践殊不相同（按这种理解，将出现执行人员进行侵权判断的局面），由此可知将我国法上的停止侵害等同于英美法上的永久禁令并不符合实际情况。

4、即发侵权的问题。所谓即发侵权，也就是即将发生的侵权，侵权行为尚未实际发生，但有证据表明侵权行为即将发生，如不及时制止，将可能给权利人造成难以弥补的损失。制止即发侵权，实际上是制止有发生可能但实际并未发生的侵权行为，这显然不可能满足一般侵权构成要件所要求的损害事实要件。⑧实践中的一些案例，似乎支持或者需要即发侵权理论。比如，被告已经印制了外包装、生产出产品，但尚未封装亦未对外销售即被有关执法部门查处；又如在被告印制的宣传册中含有不正当竞争的内容，但该宣传册并未实际散发。上述案例中，原告提起民事诉讼，要求被告停止侵权、赔偿损失，但分析其侵权构成要件时会发现损害事实尚未发生，被告尚未开始获利，原告尚未有直接或间接经济损失。在不符合侵权构成要件的情况下，引入即发侵权的理论可满足实际需要，但终究偏离了侵权责任法的轨道，难言有充足法律依据。其实从知识产权请求权的角度出发，可将制止即将发生的侵权行为的权利理解为民法上的消除危险请求权，便可无需满足侵权构成要件而达到预想的效果。比如在上述案例中，对于尚未散发的宣传册，可依消除危险请求权要求被告不得散发直至销毁。与即发侵权相关的诉前责令停止侵权制度，需审查判断申请人胜诉的可能性和如不及时制止是否会对申请人造成不可弥补的损失，且是否构成侵权仍需在诉讼程序终结时由法院予以明确，更大程度上是一种程序性的制度设计，说明所谓的即发侵权并不是一项独立的侵权法制度，因此不宜运用即发侵权理论对某一行为做出侵权与否的终局裁判。

5、知识产权诉讼时效问题。诉讼时效是专门针对请求权而言的，债权请求权，如违约损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权等，适用诉讼时效；基于绝对权而产生的请求权，如物权请求权、知识产权请求权，不应适用诉讼时效；基于人身权而产生的请求权，除其中具有财产权性质的以外，也不适用诉讼时效。⑨如果将知识产权侵权诉讼中常见的请求权加以分类，自然可以得出只有损害赔偿请求权适用诉讼时效的结论，而停止侵害、消除危险、消除影响等请求权属于基于知识产权这一绝对权而产生的请求权，不应适用诉讼时效。

余论

理论的作用在于对实践做出解释或引导，将知识产权请求权和损害赔偿请求权加以区分，仅具有方法论上的意义，只是分析当事人诉讼请求和适用法律的一个视角和切入点。司法实践中，法官做出裁判时需要引用明确的法律规范作为依据，而具体的法律条文并不对请求权做出区分。但无疑的是，将知识产权请求权和损害赔偿请求权加以区分，有助于更准确地理解与知识产权侵权相关的法律条文和其蕴含的制度，也有助于维护侵权责任法体系的统一性和完整性，符合我国民法具有大陆法系传统以及知识产权法属于民法体系下部门法的现实。

注释：

① 李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年5月版，第84页。

② 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社2009年7月版，第258页。

③ 冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究》，载《河北法学》2006年第11期，第55页。

④王笑冰：《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》，载《政法论丛》2003年第2期，第67至68页。

⑤ 郑成思：《知识产权法》（第二版），法律出版社2003年1月版，第137页。

⑥ 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社2009年7月版，第278页。

⑦ 李澜：《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》，载《科技与法律》2003年第2期，第55页。

⑧ 张永：《即发侵权问题的探讨》，载《湖南公安高等专科学校学报》2006年第6期，第100页。

⑨ 孙宪忠：《民法总论》（第二版），社会科学文献出版社2010年4月版，第298页。