云计算时代多主体专利侵权中制造者和使用者之区辨
对于传统产品专利而言，总有一方会出现在制造的最后环节而完整地再现专利，由此构成直接侵权。但在互联网领域，尤其是在云计算时代，事情不再简单。
作者 | 宋献涛 缪顾进 乾成律师事务所
专利侵权的英文表述是“patent infringement”，“infringement”中的“in”表示“进入/侵入”，“fringe”表示“边界”，故“infringement”即为“进入边界”之意。
实务中，专利侵权判定首先要根据权利要求确定专利权的保护范围，即明确其边界在哪里，然后判断被诉侵权方案是否进入其边界。如果被诉侵权方案再现了权利要求记载的全部技术特征，则落入专利权的保护范围，否则不落入，自然也谈不上侵权。国外称之为all elements rule，国内称之为全面覆盖。
张晓阳法官总结认为全面覆盖是专利侵权的结果要件，另外还要考察行为要件，即，被告是否以生产经营为目的实施了专利法第11条所规定的行为，只有在这两个要件都满足的情况下，才有可能构成专利侵权。[1]
单个被告实施侵权行为，其结果若满足全面覆盖，构成直接侵权，业界对此已无争论。数个被告分工协作，其中任何一个被告的行为结果都不满足全面覆盖，但与其他人的行为结果相加后满足全面覆盖，到底是构成直接侵权还是间接侵权，则是一个法律难题。换言之：单一主体是不是全面覆盖的适用前提？方法专利和产品专利的侵权判定结论是否因此而有所差异？
中美两国法官一致认为：对于传统产品专利而言，总有一方会出现在制造的最后环节而完整地再现专利，由此构成直接侵权[2]。但在互联网领域，尤其是在云计算时代，软硬件结合的系统权利要求所需的服务器/终端设备及其软硬件往往由多个不同主体提供，服务器厂商不提供终端设备，而终端设备厂商不制造和运营服务器，终端设备用户在服务器中注册后获得账号和密码，虽不拥有服务器，但可以利用服务器的功能。此时，既有的侵权判定规则是旧瓶装新酒还是与时俱进，考验司法智慧，2020年底最高法院知识产权法庭审结的美高案[3]对此进行了积极有益的探索。
案情简介
赵志勇拥有名为“通过无线网络实现多媒体播放的系统及其方法”的ZL200410028198.0号发明专利，权利要求1指向中央服务器和多媒体广告终端构成的系统，权利要求8指向中央服务器和多媒体广告终端进行交互的方法。
（上下滑动查阅）
1、一种通过无线网络实现多媒体播放的系统，包括有一个中央服务器、和至少一台利用公共无线通信网络与该中央服务器连接的多媒体广告终端，其特征在于：
所述中央服务器至少包括：一个通信单元，用于与多媒体广告终端进行通信，可向多媒体广告终端传送控制命令数据、多媒体流文件数据及消息数据，并接收来自多媒体广告终端登录信息或回复信息；一个加密单元，用于解密所接收的登录信息、回复信息及加密所发送的控制命令数据、多媒体流文件数据及消息数据；一个用户校验单元，用于校验所述多媒体广告终端的登录请求中的登录信息，如果通过校验则允许所述多媒体广告终端登录，并与其建立一个连接，否则拒绝其登录；一个管理和控制多媒体广告终端的单元，其可以生成对多媒体广告终端的控制命令数据、并编辑要传送给终端的多媒体流文件数据和消息数据；
所述多媒体广告终端主要包括有无线通信模块、嵌入式处理器、多媒体播放模块、显示装置、存储装置、扬声器及用于供电的电源模块，其中：无线通信模块向中央服务器发送登录信息，通过公用无线通信网络与中央服务器建立连接，并与中央服务器之间进行数据传输；嵌入式处理器将从无线通信模块接受到的已经按某一协议变换了的数据进行格式转换并解密，如果接收到的数据是命令则执行该命令，如果接收到的数据是多媒体流文件数据或消息数据则将其传输到多媒体播放模块；并可将多媒体广告终端要传输到中央服务器的数据进行协议变换后加密，传送给无线通信模块；多媒体播放模块，包括音视频解码器，所述音视频解码器与所述存储装置连接，播放存储在存储装置上的多媒体流文件数据、消息数据；或把嵌入式处理器传送来的多媒体流文件数据、消息数据存储到存储装置中，或回复中央服务器对多媒体广告终端的查询；显示装置用于显示多媒体播放模块所播放的多媒体流文件数据、消息数据。
8、一种通过无线网络实现多媒体播放的方法，其利用一个中央服务器及至少一台利用公共无线通信网络与该中央服务器连接的多媒体广告终端所实现，其特征在于包含以下步骤：
多媒体广告终端的无线通信模块通过公共无线通信网络向中央服务器发送登录请求；
中央服务器接收该多媒体广告终端的登录请求后，校验该多媒体广告终端的登录信息，如果通过校验则允许该多媒体广告终端登录，否则拒绝其登录；
中央服务器与通过登录校验的多媒体广告终端建立连接；
中央服务器中管理和控制多媒体广告终端的单元生成或编辑需要传送的命令数据、多媒体流文件数据或消息数据，并将这些数据转换成适宜传输的格式，利用公共无线通信网络发送给特定的多媒体广告终端；
该多媒体广告终端的无线通信模块接收中央服务器传输来的数据，将该数据通过串行总线传给嵌入式处理器；
嵌入式处理器将该接收到的数据恢复原有的格式并解密，并判断该数据的类型，如果接收到的是多媒体流文件数据，将所述多媒体流文件数据转送给多媒体音视频解码器，由该多媒体音视频解码器存储到与其相连的存储装置中；如果接收到的是命令数据，则其根据该命令的具体内容，控制多媒体音视频解码器作相应的动作；如果接收到的是消息数据，则控制多媒体音视频解码器以滚动文字的方式播出或将其存储于存储装置中；音视频解码器编辑对中央服务器的回复信息，利用嵌入式处理器转换格式并加密，并通过无线通信模块发送给中央服务器。
可以看出，权利要求1记载的单元、模块与权利要求8记载的方法步骤之间相互对应，权利要求8按照方法流程的步骤描述了通过计算机程序和硬件执行的功能，权利要求1则具体描述了系统的各个组成部分，方法流程中的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。由此，当使用权利要求1记载的系统时，不可避免地再现权利要求8记载的方法。
美高公司是一家文体传媒集团，其从终端设备厂商购买WIFI版广告机，这些广告机安装在高尔夫球场等地，可通过网络服务器统一控制播放节目。美高公司与终端设备厂商的采购合同中约定了广告机的操作系统，采用信安公司开发的“云发多媒体信息发布平台”，广告机交付时需附送壹套（云发操作系统，并按约定终身免费使用及更新）管理软件、壹个加密狗。
赵志勇最初向稽查局投诉，执法人员在美高公司的经营场所检查，现场提取了美高公司通过网络向其设置的广告终端机下发广告内容的过程。美高公司的工作人员登录“云发网”，输入账号、密码后进入“公共信息发布平台”，平台可以显示广告机的在线、离线状态以及不同广告机下文件的下载进度、完成时间等信息。通过云发网可以编辑需要发布的广告内容，编辑完成后可以将广告发布到指定广告机，广告机下载后显示在发布屏上。执法人员对美高公司放置在某高尔夫练习场的广告终端机进行检查，发现其上部为视频播放器，正在播放高尔夫比赛节目，中部为广告页面屏，平均每十秒更换一次广告页面，下部为印制的“美高传媒”文字、图案。经现场勘验，该广告终端机仅有一条电源线与外部相连，未发现网线；设备顶端有一个天线，用于连接现场及周边无线网络。
赵志勇的诉讼请求包括：美高公司停止制造、使用侵权产品和停止使用专利方法的行为；赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币120万元；本案全部诉讼费用由美高公司承担。
美高公司辩称，“云发网”为涉案广告终端机提供了后台服务，康华公司、天行东正公司、亿特朗公司制造、销售了涉案广告终端机，申请法院将前述主体追加为共同被告。
赵志勇不同意追加被告，主要理由为：涉案权利要求1保护的是播放系统，被诉侵权产品是由广告终端机和云发多媒体信息发布平台共同构成的多媒体播放系统，系统的播放终端确实是由第三人根据美高公司的指定来制造，无线网络是租用第三人的，服务器也是使用云发网的后台，但正是通过美高公司的行为，完成了播放系统的搭建，使各部分组成一个整体从而具备了完善的功能，该行为即是制造行为，系统完成搭建后也最终投入了使用。
深圳中院认为：被诉侵权技术方案落入诉请保护的权利要求范围；美高公司系户外多媒体广告运营商，虽未制造被诉侵权技术方案中的广告终端机及组建后台运行的服务器，但美高公司通过向案外人定制广告终端机（指定广告机内安装的操作系统）、选用云发网平台的服务器并使用无线通讯网络的传输方式，实质上搭建了与专利技术方案相同的多媒体播放系统，被诉侵权行为依法构成制造、使用侵权播放系统及使用专利方法的行为。基于此，深圳中院判决：美高公司于判决生效之日起立即停止侵害专利权的行为；美高公司于判决生效之日起十日内赔偿经济损失及合理支出共计30万元。[4]
美高公司不服，提起上诉。
最高法院二审认为：被诉侵权产品落入了系统权利要求1的保护范围，但美高公司的行为不构成制造，不构成对权利要求1的侵权；美高公司使用了方法权利要求8，构成对权利要求8的侵权；改判赔偿经济损失及因本案维权支出的合理费用共计10万元。最高法院对诉讼费的负担进行了划分：一审案件受理费15600元，由赵志勇负担2600元，美高公司负担13000元；二审案件受理费5800元，由赵志勇负担4800元，由美高公司负担1000元。
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专利法下的制造者
专利侵权审判实践中如何认定制造者，并非一目了然，欧宏伟法官梳理出多条规则[5]，其中有两条与美高案相关：
产品表面或产品外包装上存在可以直接指明制造者的信息（如厂名、生产者、制造者、监制者、商标品牌持有者）的，原则上可以将信息所标示者推定为制造者，但这并非不可推翻的事实。
区别对待OEM和ODM：对于OEM，产品的技术设计方案或图纸源于定做人，受托者只是根据定做人提供的技术方案来具体完成产品的制造，故产品这一“从无到有”的过程是定做者与实际制造者共同协力的结果，应当认定定做人与实际制造人共同实施了制造行为；对于ODM，鉴于定制方没有向生产厂家提供技术方案或者提出技术要求，故定制方的委托定制行为不宜被认定为专利法意义上的制造行为。
在传统制造中，制造者占有或支配产品各组成部件（自制或采购而来），所以制造出专利产品后方可将其出售或出租，这样自然符合单一主体实现全面覆盖的要求。但“互联网+软件”催生了新的样态，制造者不再像过去那样主要通过硬件方式解决特定技术问题、实现特定技术功能和达到特定技术效果，可能没有任何一个主体同时支配服务器和终端（享有完整的所有权）：服务器厂商不提供终端，终端厂商不拥有服务器，所以好像单独均不满足全面覆盖；系统集成商虽然可以访问服务器，但对服务器没有完整的占有或支配权，所以好像也不满足全面覆盖；用户虽然占有或支配终端，且可以访问服务器，但对服务器同样没有完整的占有或支配权，所以好像单独也不满足全面覆盖。在此情况下，如何认定制造者，并非易事。
美高案中，赵志勇主张，被诉侵权产品是由广告终端机和云发多媒体信息发布平台共同构成的多媒体播放系统，美高公司采购广告终端机的采购合同、稽查局在美高公司经营场所登录、操作云发网时拍摄的视频等，均可以用于确定被诉侵权产品的技术特征。
最高法院认为，司法鉴定意见书所记载的鉴定机构在鉴定过程中进行的勘验内容，包括广告终端机主板与云发网服务器之间的交互过程，在没有相反证据推翻的情况下，可以用于确定被诉侵权产品的技术特征。最高法院分析后认定，被诉侵权产品落入了涉案专利权利要求1的保护范围。
如前所述，专利侵权判定不仅应满足结果要件，还应满足行为要件。最高法院在判决书中认定：
美高公司向案外人采购多媒体播放系统，当美高公司获取被诉侵权系统时，系统中不同组件已经被集合在一起，广告机中安装了云发app，云发多媒体信息发布平台与广告机之间的通讯路线被打通，被诉侵权技术方案已经被完整再现，只需要借助公共无线通信网络即可以实现权利要求1记载的装置的全部功能。美高公司虽然在采购合同中指定了广告机为网络版，操作系统为“云发多媒体信息发布平台”，要求终端机可通过网络服务器统一控制播放节目，但上述内容没有包含完整技术方案，美高公司没有提供完整的技术方案，且当终端机和中央服务器的性能确定后，与之相匹配的操作系统范围即已确定，美高公司并不能自由选择。因此，美高公司的行为不构成制造被诉侵权系统。
原告拒不同意追加广告终端机制造商与云发网服务器运营商为被告，一审法院也没有追加，那到底谁是被诉侵权系统的制造者呢？最高法院没有仅仅根据原告的主张就事论事，而是提供了进一步的指引：
对于网络通信领域中涉及计算机软件的专利权而言，其装置权利要求包括执行不同功能的多个组成部分，容易被多个主体分别制造、控制，同时通过软件系统将不同组件关联起来。装置权利要求虽然表现为产品权利要求，但既涉及硬件设备也涉及软件系统，制造专利产品的过程固然包括硬件设备的组装，更重要的是要将软件与硬件集成起来，使硬件能够执行一定功能。无论是硬件设备的制造商，还是软件提供商，其都只提供了技术方案的部分，将硬件、软件连接在一起的系统集成商才是专利产品的直接制造者。系统集成商将软件安装于硬件中，完成了被诉侵权产品的制造，应承担制造被诉侵权产品的责任。
可以看出，最高法院似乎将软件视为与硬件同等重要的部件，不要求行为人对其拥有像传统零部件一样的物权（占有或支配），而是认为账号+密码形式的接入和使用也不影响全面覆盖的满足，毕竟，这就是互联网+云计算时代很多产品或服务的正常表现形态，需要得到认可和尊重。因此，系统集成商将软件安装于硬件中，即完成了被诉侵权产品制造的最后拼图，使之具备了专利产品的功能，被诉侵权产品后续的使用过程只是自然而然的机械重演。
当然，最高法院并未理所当然地认为系统集成商应单独承担制造行为侵权的责任，而是考虑了其上下游伙伴共同侵权的可能性：
系统集成商虽然实施了组装行为，但并不一定是技术方案的提供者。在产业链的众多参与者中，硬件、软件由不同主体提供，甚至系统所需多个硬件由不同主体提供。明知系统集成商会实施组装行为，事先互相合作，对软、硬件进行联调测试，将经联调后相互适配的多个硬件、软件拆分，由不同的主体提供给系统集成商，使系统集成商只需将软件系统安装于硬件中即可以完成专利产品制造的主体实质构成提供技术方案，应对系统集成商的制造行为承担共同侵权的责任。
基于此，最高法院分析后认为，美高公司在采购合同中没有包含完整技术方案，因此没有提供完整的技术方案，也无需对系统集成商的制造行为承担共同侵权的责任。
最高法院没有评价服务器厂商，原因可能有二：一是原告不同意追加服务器厂商为被告，法院不宜干预太多；二是服务器厂商不是本案被告的直接上游，法院没必要对其行为进行定性。笔者认为，服务器平台和终端操作系统管理软件都是服务器厂商提供的，在系统集成前，服务器厂商必然调试过服务器和终端操作系统软件之间的交互配合，在系统集成后，服务器厂商随时为终端用户提供服务，部分地控制终端，例如，软件更新等处于服务器的控制之下，这说明服务器在整个方案的实施中起到了再现发明实质的核心作用，作为技术方案的实质提供者，服务器厂商在系统集成商构成直接侵权的情况下至少应当承担帮助侵权的责任，甚至在放宽软件固化主体的情况下可能升级为直接侵权。
现实中，服务器厂商还可能推出其他商业模式，例如，同时售卖自带APP的终端，或者提供APP让用户下载安装到终端中，笔者认为，前者完全符合直接侵权的构成要件（单一主体），后者的定性是否因用户介入而改变，值得进一步实践探索。
专利法下的使用者
近年来，中美两国法官关于方法专利侵权判定的审理思路逐渐趋于一致：先判断单一被告的行为所指向的步骤是否满足全面覆盖；if yes，该被告构成直接侵权；if no，考察该被告是否存在指使或控制他人的现象（美国标准）或对权利要求的全面覆盖起到了不可替代的实质性作用（中国标准）[6]；若是，该被告构成直接侵权；有了直接侵权的存在，再判断其他被告是否构成间接侵权。
最高法院在美高案中认为，权利要求8是与权利要求1限定的专利系统对应的专利方法，由于被诉侵权系统落入了权利要求1的保护范围，在登录云发网触发向广告终端下发广告内容后，中央服务器的加密单元、广告终端机的嵌入式处理器、多媒体播放模块必然执行权利要求8限定的涉及上述单元的方法步骤，因此，美高公司使用被诉侵权产品的过程落入了权利要求8的保护范围。
在最高法院看来，使用专利产品和使用专利方法完全可能产生竞合，因此导致前者被后者吸收。这说明，虽然产品权利要求和方法权利要求的主题名称有所不同，但专利法第11条下的各种行为并非井水不犯河水，完全有可能重叠。最高法院认为，法官判案时不能完全被原告牵着鼻子走，正确姿势如下：
考虑到专利法对与产品的使用和方法的使用作出的不同制度安排，当专利权人在专利侵权纠纷中针对被诉侵权的使用行为，同时依据方法权利要求和装置权利要求提出诉讼请求时，应围绕专利权人主张的真实意思，合理确定依据方法权利要求还是装置权利要求对使用者的行为进行侵权认定，从而给予专利权以实质保护。
众所周知，通信方法专利的本质特点就是多方交互、互联互通，所以强求单一主体执行全部步骤是不现实的，那将导致通信方法专利无法得到有效保护。最高法院在美高案中充分考虑了通信行业的特点，借鉴了美国法院的direct or control标准，认为多主体实施方法专利过程中适用全面覆盖是没有问题的：
“全面覆盖”原则在方法权利要求的侵权认定中不存在例外。一般而言，实施了方法权利要求记载的全部步骤，构成侵害方法专利权。对于网络通信领域中方法权利要求与装置权利要求相互对应的情况，方法权利要求的不同步骤由装置权利要求中不同组件分别实施，而这些组件由不同主体控制，此时对方法专利的侵权判定应充分认识方法专利的本质。通过自己控制的组件实现部分步骤，并且可以控制其他组件中模块运作，实现其功能，再现其他步骤，由于其导致了方法权利要求的所有步骤流程被完整再现，实现了方法权利要求记载所有步骤的效果，因此应认定构成“全面覆盖”，构成使用专利方法。
有了上述铺垫，最高法院对美高案的具体情况进行了细致的分析：
涉案专利权利要求8记载的方法包含7个步骤，分别在多媒体广告终端和中央服务器完成。多媒体广告终端由美高公司控制，其完成的步骤应视为由美高公司完成，包括步骤1、5、6、7，其余的步骤2、3、4由中央服务器完成。需要注意的是，步骤2、3虽然由中央服务器完成，但中央服务器校验广告终端的登录信息后与之建立连接的前提是广告终端向中央服务器发出登录请求，由此触发中央服务器的校验；步骤4中生成或编辑需要传送的数据，利用公共无线通信网络发送给特定的多媒体广告终端，是美高公司通过登录云发多媒体信息发布平台，控制中央服务器完成的。美高公司从案外人处购买的多媒体信息发布系统不仅包括广告机，而且包括云发操作系统及登录云发多媒体信息发布平台的账号、密码或加密狗，通过购买操作系统、加密狗等，云管端公司负有义务与美高公司的广告机进行验证、建立连接，美高公司在登录云发多媒体信息发布平台进行广告内容的编辑、发布期间，可以控制平台按照其指令生成或编辑的数据进行处理，发布给特定广告机。因此，虽然云发多媒体信息发布平台由云管端公司运营，但在美高公司使用平台期间，其按照美高公司的操作指令对数据进行处理的操作步骤应当归咎于美高公司，由美高公司承担责任。因此，美高公司构成未经许可使用专利方法。
结合美高案和腾达案[7]可以看出，在法官的视野内，“使用专利方法”的涵盖面比较广，可能涉及上中下游的各种使用行为：上游的服务器厂商可能将方法专利的实质内容以软件形式固化到硬件中，也有可能自己仅运营服务器，而将操作系统管理软件提供给终端制造商；中游的系统集成商对软硬件进行联调测试，把方法专利的全部步骤执行一遍；下游的用户登录服务器，控制终端机的播放，将方法专利一次又一次地完整再现。
原告的固执，法院的倾向
本案涉及鉴定费10万元，由原告垫付，如此算下来，原告最后赢了诉讼，但没赢钱，反而倒贴了一些诉讼费，至于是否倒贴律师费，至于为何不同意追加被告，原告最清楚。
案件审理过程中，原告已经知道终端制造商和系统集成商是谁，如果追加被告，事实可以变得十分明朗，这也是合法来源抗辩的设计初衷，有助于提高原告诉讼的胜算概率，但原告拒不同意追加被告，也给法官出了一道难题。所以，原告最终结局如此，只能怪自己的诉讼策略和固执己见。
诉讼策略设计很多时候取决于法官的立场和偏好，就此而言，中美差异较大。
美国对直接侵权结果是否发生在所辖法域的要求并不严格，也不要求将直接侵权者列为被告。例如，有人在国内制造销售核心部件，在国外组装成专利产品，法官完全可以判处帮助侵权【依据为美国专利法271(f)】；不管专利方法在哪里实施，也不管最终产品在哪里制造，只要将使用美国专利方法制得的产品投入美国市场，就构成侵权【依据为美国专利法271(g)】。在Eli Lilly v. Teva案[8]中，原告并未将医生列为被告来证明直接侵权的存在，CAFC也不强求原告把医生和患者在一起的诊治场景固定下来满足全面覆盖，直接判定患者服用叶酸的行为可以归责于医生，医生构成直接侵权，而药品制造商通过药品说明书鼓励、推荐或促成了直接侵权的产生，故应承担诱导侵权责任。
对于类似的情况，中国的在先案例极少，但从司法解释起草者的文章和最高法院领导的讲话中可以捕捉到积极的信号。从最高法院专利司法解释（二）第二十一条的措辞（“提供给他人实施了侵犯专利权的行为”、“诱导他人实施了侵犯专利权的行为”）来看，间接侵权应当以直接侵权为前提，但是否应将直接侵权者列为被告，法院经历了从相对保守到适度开放的过程。起草者认为：关于是否将间接侵权人和直接侵权人作为共同被告的问题，考虑到可能存在直接侵权人已经被在先裁判认定的情况，故没有必要一律将其列为本案的共同被告，人民法院可以根据具体案情依法决定是否作为共同被告[9]。2018年7月召开的第四次全国知识产权审判工作会议上，最高法院陶凯元副院长指出，专利领域中的帮助侵权以被帮助者利用侵权专用品实施了覆盖专利权利要求全部技术特征的行为为条件，既不要求被帮助者的行为必须构成法律意义上的直接侵权行为，也不要求必须将帮助者和被帮助者作为共同被告。
但上述观点仅是硬币的一面，另一面是诉讼对营商环境和社会秩序的影响，毕竟，针对用户和小商家的地毯式维权行动是法官不愿意鼓励的。美高案中，原告明显忽视了这个另一面，没有意识到溯源维权的重要性和必要性。所以最高法院再次延续了其在自拍杆专利侵权案中倡导源头治理的立场，引导原告尽可能地向处于侵权行为源头环节的制造者主张权利：
在网络通信领域涉及计算机软件的专利侵权中，参与者众多，包括提供接入通道的网络运营商、提供硬件、软件系统的硬件设备制造商、软件提供商、系统集成商、最终用户等。在追究不同主体的侵权责任时，针对不同的行为样态，不仅要考虑网络通信领域中不同类型权利要求产生的背景和原因，还要考虑现行专利法中对方法专利和产品专利的不同制度规定，在方法权利要求和装置权利要求中作出选择，以在不动摇现行专利法的基本制度的前提下，既给予这种发明以保护，又能够维护成文法的稳定性，给予社会公众稳定预期。一般而言，如果被诉侵权人不构成制造，而仅实施了使用被诉侵权产品和被诉侵权方法的行为，考虑到现行专利法对于专利产品的使用者规定有合法来源抗辩，此时主要以方法权利要求，而非装置权利要求为依据。如果旨在追究系统集成商等上游主体的侵权责任，以装置权利要求为依据，不仅可以促使最终用户主张合法来源抗辩提供上游提供商，而且可以从源头制止侵权行为。
如果可以重来一次，原告一定会选择追加服务器厂商或终端制造商为被告，除非它们是自己的关联企业或者向自己交过许可费。
小结
美高案的涉诉专利为何同时有系统权利要求和方法权利要求？一是权利人有区别对待的期待，二是审查员认为两者主题名称和保护范围不同。在这种情况下，法官自然应坚持权利要求区别解释规则（claim differentiation），因此，追求系统权利要求和方法权利要求侵权判定结论相同是缺乏事实基础的。
专利法第11条区分产品专利和方法专利对不同行为的排他权采取了不一样的表述，这自然可能导致侵权判定结论存在差异。相应地，中美司法实践中，产品专利和方法专利对多主体的容忍度有所不同，在这种实操差异下自然难以追求产品专利和方法专利的侵权判定结论一致。
因此，美高案高度完美地诠释了一个道理：系统权利要求和方法权利要求不必、有时也不可能追求一致的侵权判定结论。
注释：
[1]张晓阳：“多主体实施方法专利侵权案件的裁判思路与规则——以敦骏公司诉腾达公司案为例”，《人民司法》2020年第7期。
[2]中国（2019）最高法知民终421号民事判决书：对于产品专利而言，一般而言，将最后一个组件添加到侵权产品中，再现完整技术方案的即为侵权产品的制造者，其制造行为侵害了产品专利权。美国CAFC关于Akamai案第二季判决书：当权利要求指向产品或设备时，总会出现直接侵权的场景，因为安装最后一个部件的实体完成了专利技术方案的拼图，成为了直接侵权者。
[3]（2019）最高法知民终421号民事判决书。
[4]（2017）粤03民初406号民事判决书。
[5]欧宏伟：“专利侵权审判实践中关于制造者认定的若干思考”，知产力公众号，2017-09-02
[6]敦骏公司诉腾达公司路由器侵权案，(2019)最高法知民终147号民事判决书。
[7](2019)最高法知民终147号民事判决书。
[8]2017年1月CAFC作出判决，案号2015-2067。
[9]宋晓明、王闯、李剑：《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用，《人民司法》2016年第10期。
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