韬安娱乐法 | 电影保底发行模式解析及法律风险提示

引言

据国家电影专资办初步统计数据显示，2021年春节档（2月11日-17日）全国城市影院票房为78.22亿元，超过2019年的59.05亿元，增幅达到32.47%，刷新了春节档票房纪录。[1]春节档结束后的2月19日，北京文化发布公告，披露其作为春节档电影《你好，李焕英》的出品方，已委托第三方公司进行保底发行，保底票房收入为15亿元；2月21日，恒腾网络发布公告，披露其公司旗下儒意影业为影片《你好，李焕英》最大保底发行方，截止至公告日晚上7时，票房超人民币40亿元。

随着《你好，李焕英》发行信息的披露，该片票房在达到保底票房之后继续呈现强有力的增长之势，引来大众纷纷叹息该片选择保底发行，让贾玲（出品方）少赚了多少钱。目前，该片票房超53亿元，荣登票房榜第二名。保底发行再一次上演魔幻的电影发行传奇故事。影视行业的“赌局”层出不穷，如业绩对赌、投资对赌、发行对赌甚至收视对赌，其法律风险各有不同，本文聚焦于中国大陆地区院线发行的票房对赌，即通说的“票房保底发行”，以探求制片方与保底方[2]之间在订立保底发行协议时的博弈要点。

一、保底发行模式

1.保底发行的演进历程

电影保底发行在影视行业历经一段从“被追捧”“遭诟病”到趋于“理性选择”的发展历史。关于保底发行的实例，我国影史上一般最早追溯到2013年周星驰导演的《西游降魔篇》，该片由华谊兄弟作为保底方，保底票房3亿元，实际票房超过12亿元，保底成功；接下来的2014-2016年是保底发行广受追捧的时期，众多大牌导演、片方前赴后继地加入“票房的赌局”，少数保底成功，多数保底失败，保底发行结果冷暖各异；在保底发行频繁引发悲剧的背景下，“保底发行热”有所降温，但仍不乏探险者，2017年《战狼2》保底票房8亿元，实际票房近57亿元，是保底发行史上的亮眼业绩，该片不仅成为目前中国电影票房榜冠军，也产生了保底发行史上“最严重被低估”的保底票房；2019-2021年连续三年的春节档，都不乏在热门影片上出现保底发行的身影，如《疯狂的外星人》《囧妈》。

2.电影发行与保底发行

影片融资、拍摄、制作成片后，通过发行实现投资收益，影片在影院公映并售卖电影票是最古老的收益方式，即使在流媒体的冲击下，影片发行策略悄悄发生着改变，但院线仍是影片发行的首选渠道，并且是电影人的情怀所在。因此，院线发行是电影发行之核心，此外还包括网络平台、电视台、航空器、图书馆、实体出版物等渠道的发行。

电影发行大致可分为分账发行、买断发行、雇佣发行及保底发行四种模式，其中，分账发行是发行的基本模式，买断发行多用于进口片引进，而保底发行兼具“分账”与“买断”的双重属性。

传统电影发行（分账发行）一般在电影完片后，制片方委托发行方完成电影的宣传、发行工作，并在电影公映结束后，以实际票房进行结算，发行方获得票房分账后，依发行协议扣除发行代理费和/或宣发成本等，将剩余发行收益全额（或发行方保留较低比例发行收益）支付给制片方，影片启动发行工作到制片方实现发行回款周期大概为一年。

而保底发行模式下，其本质是制片方与保底方预估保底票房，在影片公映前保底方即承诺或预支保底金。保底发行的甲方一般为制片方，而保底发行的乙方可能是传统发行方，也可能是其他行业的资本，甚至是影院[3]。保底发行协议达成时，制片方与保底方对未来不确定的票房进行估值，实际票房超过保底票房的，保底方获得更高收益，实际票房达不到保底票房的，制片方获得保底金保障。因保底发行具有估值调整的内在逻辑，业内常称其为“票房对赌”。

3.保底发行的制度优势

相较于分账发行模式，保底发行有如下制度优势：

（1）就制片方而言：转移风险，加速回款。保底发行模式下，影片上映前制片方即可获得发行方承诺的保底票房，影片票房风险成功转移至发行方，并且通常制片方可提前回收投资收益（保底金），制片方资金可快速注入其他影视项目的开发。

（2）就发行方而言：更高风险，更高收益。虽然保底发行模式下发行方继受了制片方的风险，但如保底成功，发行方就超出保底部分的票房收益可享有更高的分账比例，并且基于其他商务考量，如圈外资本进军影视行业、抢占独家发行权等，承诺保底不失为获得“入场券”的有效方式。

4.保底发行条款的法律评价

票房保底发行虽具有对赌条款的属性，但在讨论其法律评价时，应与行业内其他层面的对赌条款加以区分：

（1）票房对赌条款不同于业绩对赌条款，影视行业的业绩对赌往往具有最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定“对赌协议”的属性，即“指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”，业绩对赌即受合同法调整，也受公司法调整，而票房对赌不带有公司法色彩，仅需依合同规则对其法律效力进行评价即可。

（2）票房对赌条款不同于投资对赌条款，在约有投资款补偿或固定收益条款的联合投资摄制协议中，因利益驱使，双方当事人容易对合同性质产生争议。若协议为联营合同，则对赌条款无效，若协议名为投资实为借贷，则超额利息的部分，法律不予保护，而票房对赌条款则不具有类似上述违反法律、行政法规等的情形。

保底发行条款的法律效力相对确定，根据《民法典》，保底发行协议订立双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，且保底条款本身不存在致使合同无效的法定事由，应给予肯定的法律评价，保底条款有效。同时实务中，在保底发行协议引发纠纷时，当事人双方通常不会就合同效力大做文章。但如果保底发行衍生新玩法，其法律效力则应另行评判。

二、保底发行的商务要点

（一）保底时间

保底发行模式下，即使制片方与发行方通过协议约定，发行方无需承担影片“主创档期冲突、拍摄超期、拍摄超支、题材内容无法过审、意外事件、不可抗力”等一系列可能导致影片无法按计划完片的风险，但影片的走势仍然对作出保底承诺的发行方至关重要。

发行方入局的时间决定其需要承担的风险大小，如像《战狼2》发行方在开拍前就作出8亿元票房的保底承诺，此时电影能否按时完片及上映，发行方将与制片方同风险、共命运。因此，从发行方立场，信息不对称本使其处于交易劣势，作出保底承诺时应谨慎在“抢占资源”与“防范风险”之间寻求平衡，尽可能选择影片摄制初见雏形或完片后入局，相较之下，更为稳妥。另外，可争取有利的付款时间点及分期付款方式，一是缓解资金压力，避免资金长期占用；二是防止因制片方原因导致影片无法顺利公映的，在主张保底金返还时处于相对被动的境地。

而从制片方立场则正相反，获得保底承诺并不能高枕无忧，发行方的履行能力不排除出现降低或丧失的可能，争取有利的保底金支付时间点才能有效避免“一纸保底”沦为“一纸空文”。

（二）保底票房

1.审慎估值保底票房

保底票房的估值及确定，是制片方与发行方达成合作的基础，也是决定保底成败的最核心因素。众多保底发行案例出现保底票房与实际票房的悬殊差额，如《战狼2》保底8亿元，实际票房近57亿元；又有《封神传奇》号称保底10亿元，而实际票房仅有2.83亿元。上述数据一定程度反应着保底承诺作出时，票房估值出了问题。即便“票房对赌”带有“赌”的色彩，但审慎的估值可相应降低对赌的不确定性，使合作方实现双赢，而非利益集中倾斜至任何一方。

2.票房估值时的考量因素

保底发行的成败是影片实际票房对保底票房的验证，其结果较难凭行业经验准确预测，因此在对未来票房估值时应至少结合如下因素：

• 电影基本情况，包括影片的题材、类型、质量、IP影响力、主创团队量级等，众所周知，电影本身的好坏影响票房，但不决定票房；

  
  

• 电影制作成本，一般认为大制作电影更容易赢得高票房，但在为大制作电影保底时会要求保底方给予更高的保底票房承诺，因此保底方应在风险承受范围内选择适当投资体量的影片；

  
  

• 电影上映档期，春节档、国庆档、暑假档、贺岁档客观上可获得票房流量优势，但也需要考虑到黄金档期的竞争激烈程度，亦存在影片被忽视的可能，另外影片定档也受制于影片自身的拍摄计划和宣传周期等；

  
  

• 电影宣发力度，包括宣传的深度及广度，宣传的策略，与院线的博弈等，宣发力度加大通常能够正向影响票房，在保底票房的压力和利益驱动下，保底方或自发地有意愿在宣发上更加努力。

特别说明的时，该等因素对保底票房能否达成至关重要，例如影片无法顺利上映春节档而改档，或制片方降低宣发预算等，都势必会对票房造成减损。因此，从发行方的角度，应限制制片方任意变更商务条件的权限，并在确有必要变更的情况下，可考虑对保底票房重新估值并作出调整。

（三）平衡性权益

从避免利益过度失衡的角度，保底发行协议双方可考虑增设“平衡性权益/补偿性权益”的商务条件：

在实际票房远超出保底票房时，笔者认为制片方作为影片的创作者，就超预期票房要求提高发行收益分配比例具有一定的合理性，如影片《你好，李焕英》保底15亿元，若在协议中约定“实际票房超出30亿元的或密钥延期后产生的票房，提高制片方的收益分配比例”等相应条款，创作者贾玲的努力或能获得更相当的回报；反之，在实际票房远低于保底票房时，保底发行方作为风险继受方，如其向制片方支付保底金的行为已经可以保证制片方“稳赚不赔”，发行方若能取得适当年限的网络渠道、电视渠道等发行权益，也可一定程度弥补保底带来的亏损。

另外，相对成熟和利益平衡的商务条件，可促进影视行业良性循环发展，笔者认为“保底一个项目却拖垮一家公司”，并不是行业所期待的。

三、保底发行协议中的法律风险提示

保底发行协议具有电影发行协议的一般共性，包括影片基本信息、发行方式、发行权限、发行收益分配、双方权利义务等核心条款，以及保密条款、违约责任、合同解除、不可抗力等通用性条款。一方面，合同文本是商务交易条件的落实；另一方面，合同条款的细节巧妙设计可最大程度争取商业优势，避免潜在风险，也降低纠纷产生后双方合同解释及举证的负担。

1.界定收益分配中的各类概念

（1）关于时间节点

保底发行协议中往往以影片拍摄、发行进度作为双方履行各项合同义务的时间节点，如约定“开机前”“完片后”“过审后”“产生发行收益时”等。订立合同时应把握两点：

第一，因该等用语偏属于行业日常用语，没有严密的法律解释，如在合同中直接加以使用，双方对其理解可能产生细微的差别，如“完片”是指拍摄完成、制作完成、或最终公映版本的完成？可能见仁见智。因此有必要明确重要时间节点的内涵。

第二，因该等时间节点对应的具体日期时常难以举证证明，亦可在约定时间节点的基础上，同时约定各项义务的最后履行期限，以先届着为准，也能避免项目无限超期情况下的僵局。

（2）关于票房和票房收益

协议中提及“票房”时，需注意①票房的内涵②票房的统计依据。具体如下：

①票房和票房收益可能涉及保底票房、实际票房、可分账票房、发行收益、可分配收益、净收益等概念，务必在协议中将相关概念予以明确区分，避免约定不清及概念混淆。实际票房、可分账票房[4]一般有行业公认的计算逻辑，但发行收益、可分配收益、发行收入等，视具体约定每个项目中不尽相同，立约时务必确保双方意思表示达成一致。众所周知的《西游降魔篇》分账产生的纠纷中，双方即对“票房”的所指产生了争议。[5]

②就实际票房的统计依据，行业内一般认可以国家电影事业发展专项资金管理委员会办公室（下称“专资办”）公示数据为准，该数据可能与发行方实际获得结算的票房数据有所出入，建议双方协商确定票房的统计依据。电影《爸爸去哪儿》合作纠纷中，横店公司认为应以专资办公布的境内电影院线总票房为基数，王岳伦工作室认为应以天津博纳公司出具的《最终结算报告》及华夏公司出具的数据结论为准。法院认为“横店公司所称专资办公布的境内电影院线总票房系由相关行政管理部门公开公布的数据，在没有充分相反证据的情况下，应当以此为基础计算涉案影片的票房收入”。[6]

2.落实收益分配成就条件及收益分配顺序

除支付保底金外，保底发行也可能遇到发行收益分配的问题。通常，票房收入在影片落片后按流程经影院、院线、第三方结算中心，历经数月才能回到发行方手中，发行方再行结算后向制片方支付院线发行收益回款，就制片方而言，回款周期较长，可凭借行业经验与发行方约定最迟发行收益回款时间点作为收益分配成就条件，同时增设发行方从上游获取发行收益回款时间信息的披露义务及相应的违约责任，以示警戒。

院线发行收益回转到发行方手中，发行方再行扣除发行代理费、宣发成本、院线返点（如有）、收益分成等（依协议约定不同，部分款项亦可能在保底金中扣除），向制片方上交剩余发行收益。特别需要注意的是，就发行代理费、宣发成本等计算公式和扣除顺序的不同，可能产生实际分配金额的差异，因此在制定收益分配规则条款时，建议以文字表述与计算公式相结合的方式予以落实，以避免交易双方意思表示及合同条款解释上可能存在的偏差。

3.细化宣发预算及范围

（1）宣发成本的预算

从商务角度，相较于分账发行，保底发行的制片方通常不必担心发行方的“宣发不作为”；但从创作者角度，即使商业上“稳赚不赔”，制片方对作品票房及口碑仍有所期待。宣发成本虽不决定发行效果，但正向影响发行效果，若发行方随意降低宣发成本，可能导致票房不理想。实务中常见“宣发费不高于xxx”或“宣发费不低于xxx”的类似约定，道理简单但经不起细究，因此，兼顾协议的可执行性及效率性，建议双方制定相对详尽的宣发成本预算，例如在制定总宣发预算区间的基础上，同时对具体的宣发事项（物料成本、广告位、地面活动、影评人软文、推广曲制作、院线公关等）制定可浮动的预算区间，使得一定程度上制片方对宣发规模有所预估，又确保发行方足够的自主决定空间。

（2）宣发支出的范围

关于宣发成本，无论是制片方承担、发行方承担，还是发行方垫付，在收益分配时都免不了需要对宣发成本进行对账。双方订立发行协议时如未就宣发成本的范围予以明确界定，一旦制片方质疑宣发支出的合理性，双方间很容易产生争议。

在宣发手段呈现多样化的行业背景下，通常就常规的宣发手段，如物料制作、广告位租用、首映礼等，因其具有正当性且一般有完备的合同及会计凭证予以证明，该类支出产生争议概率较低；但在发行方背负保底票房的压力下，往往采用虽行业内存在但确属非常规的宣发手段，如有偿委托影评人撰写好评软文、院线地网公关提高排片率，甚至是票补、包场购票、排片返点等，因该等支出的正当性存疑且通常无正式的支付凭证，笔者认为，以制片方立场在事先不知情的前提下，对该等宣发成本不予认可理由充分，但发行方的相关支出又确实用于影片的宣发；另外，发行方工作人员的劳动成本、劳务成本及相应的差旅费、餐饮费、补贴费，以及宣发中产生税费应当计入宣发成本，亦或属于发行方日常运营支出，如未约定，很难厘清。影片《因为爱情》的宣发费结算争议中，双方在“区域地推费用”“区域商务协调费用”“版权监护”“日常备用金”“网票支出和票房产出”等多项宣发支出的合理性、关联性、履约情况等方面，均无法达成共识。[7]

对此，笔者建议：第一，在发行协议中以“正向列举、反向排除”的方式明确界定可以计入宣发成本的支出范围；第二，对于非常规支出可预留宣发成本额度，经双方确认的，则无需再承担繁复的举证责任；第三，就大额宣发活动支出，在发行协议履行过程中注意以书面形式获得制片方确认或至少及时同步宣发工作进度并留痕；第四，若能在协议中明确宣发支出的入账标准（如需具备项目合同、发票形式、发票需备注项目信息等）则在一定程度上能控制结算时的不确定性。

4.为偶发事件的发生制定应急预案

难以预测及掌控的“偶发事件”，在保底发行模式下其破坏性更加突出。根据事件发生的原因，可大致分为三种类型：

（1）“黑天鹅事件”的发生，如2020年春节档因新冠疫情导致全部影片全面撤档。

（2）政策的调整，值得特别说明的是，相较于其他行业，影视行业的相关政策处于不稳定且“无形化”的状态，根据笔者实务经验，一方面如“限韩令”“限古令”等政策的出台确实调控着影视作品的过审、上映、播出，但另一方面作品无法上映时，当事人甚至难以举证证明相关“限制令”的存在，如（2018）粤03民终16836号案件中，当事人提供相关报道拟证明“限韩令”的存在，同时主张“限韩令”应属于民事诉讼法司法解释规定的免证事实，但该案件两审人民法院均认为当事人的主张无相关证据予以证实。

（3）与影片相关的侵权风险、主创团队的负面新闻、宣发不当引起的舆论危机等事件的发生，上述情形造成的损失一般应由过错方承担，但当事人同样面临着举证难的困境，就如2020年12月25日上映的《晴雅集》突然被撤档下线，即使业内及社会“公认”是主创人员郭敬明早年的抄袭风波所导致，但就公开渠道可查证的信息，笔者认为不排除法院仍然难以认定“负面新闻”与“撤档下线”之间存在因果关系的可能。

电影行业承受的风险比其他行业更为复杂、多元，制片方与发行方应预见到可能阻碍影片完片、过审、公映等多重风险的存在，制定应急预案[8]、约定责任承担主体及方式，尽可能降低偶发事件给双方造成的损失，避免项目僵局。

5.设置保底发行协议的退出机制

保底发行协议中的退出机制设计，相比之下，对发行方的意义更为重要。因制片方的商业利益在发行协议中基本已能够得到保障，即便发生偶发事件或发行方不力，制片方面对风险可调控的手段相对较为灵活，如延期、改档、重新剪辑等；而发行方作为风险负担方，在设计退出机制时，需考虑在制片方重大过错或偶发事件发生时，保障自身的合同解除权，如何能够避免在影片发行僵局时（如影片无法过审、制片方无法交付成片、影片多次撤档转档等）已支付保底金被制片方长期占用、宣发成本的浪费，以及在可预见的减损票房事件发生后，掌握是否继续保底的决定权。

结语

保底发行的制度价值应在于通过激励与制约机制，创造更高的票房收入及更灵活的资金周转方式，实现制片方与发行方的共同利益，而非以“赌”的形式，将风险转嫁于他方。保底发行的双方应巧妙利用制度优势，在这场非零和博弈中，以促进行业良性发展、提供优质电影作品为目的，实现共赢。

注释（上下滑动查阅）

[1] 摘自《2021牛年春节档票房78.22亿元创新高，中国电影用实力“牛”转乾坤》，中国电影资料馆微信公众号

[2] 本文中拟定保底方与实际发行方为相同主体，在少数保底发行模式中，保底方与实际发行方可能为不同主体。

[3] 影片《八佰》的发行过程中，制片方即要求影院作出保底承诺。

[4] 可分账票房，一般指在总票房扣除5%的专项基金及3.3%的营业及其附加税之后，剩余票房部分由院线和片方按照不高于57%:43%的比例进行分配。

[5] 北京市第三中级人民法院（2014）三中民（知）初字第13217号民事判决书

[6] 北京知识产权法院（2020）京73民终2274号民事判决书

[7] 北京知识产权法院（2019）京73民终2035号民事判决书

[8] 2020年春节档《囧妈》紧急由院线转发流媒体，不失为一种有效的止损方式。