以案释法 | 解析专利侵权诉讼中的九大抗辩理由
作者 | 李春晅 北京市立方律师事务所
编辑 | 墨客
根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2021年）》，2021年全国共新收专利民事案件31618件，同比上升10.98%，可见专利民事纠纷日益增长的趋势。
根据专利法的相关规定，在专利侵权诉讼中除不侵权抗辩，常见的抗辩理由包括先用权抗辩、现有技术抗辩、专利权用尽抗辩、Bolar例外抗辩、科研目的抗辩、临时过境抗辩、非生产经营目的抗辩、滥用专利权抗辩以及合法来源抗辩，其中合法来源抗辩只是不承担赔偿责任。
作为抗辩的指引，北京高院曾推出《知识产权民事诉讼证据规则指引》，对以上几种抗辩的证据准备给出了明确的指引。
被告主张其为非生产经营目的实施涉案专利的，应提供证据证明其利用涉案专利仅为私人目的或存在其他非生产经营目的。
被告提出权利用尽抗辩的，可以围绕以下事实提供证据：
（一）涉案专利权人或者被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；
（二）涉案专利权人或者被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；
（三）涉案专利权人或者被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或用其组装制造专利产品；
（四）涉案方法专利的专利权人或者被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施涉案方法专利。
被告提出先用权抗辩的，应围绕以下事实提供证据：
（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料；
（二）仅在专利申请日前已有的生产规模内，以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模内继续制造、使用；
（三）在先制造的产品、在先使用的方法或设计，是被告独立研究完成或者以其他合法手段取得。
原告主张先用权抗辩不成立的，可以提供证据证明被告援引的在先技术或设计系在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取。
被告提出临时过境抗辩的，应提供证据证明被诉侵权行为仅涉及临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用涉案专利。
被告提出科研目的抗辩的，应提供证据证明被诉侵权行为系专门针对涉案专利技术方案本身进行的科学研究和实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。
被告提出行政审批例外抗辩的，应提供证据证明被诉侵权行为系为提供《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国药品管理法实施条例》《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械。
被告提出现有技术抗辩的，应提供证据证明被诉落入专利权保护范围的技术方案的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。
以下，结合司法实践，就各抗辩理由需要关注的要点进行总结。
一、先用权抗辩
关于先用权抗辩，根据专利法及司法解释的相关规定，先用权抗辩成立的条件包括：1.据以抗辩的实施行为发生于申请日之前，有优先权的，则应早于优先权日；2.实施的技术方案与涉案专利相同；3.在原有范围内实施，原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
在司法实践中，先用权抗辩不成立的原因多为，被告为证明其享有先用权提交的证据的形成时间不明，其次，不能明确指向被诉侵权产品。证据不足以证明被告在涉案专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造准备，相关证据不能完整体现涉及涉案专利权利要求技术方案的全部技术特征，无法证明相关产品具体结构的技术方案与涉案专利技术方案相同。
最高院在（2021）最高法知民终1650号案件中认为：被告针对涉案专利提出先用权抗辩。涉案专利的申请日为2012年4月20日，被告于2005年注册成立开始从事制造，2011年10月9日完成被诉侵权产品技术设计图纸，2011年12月22日在优酷视频网站上发布广告性质宣传视频许诺销售被诉侵权产品，可以认定被告在该专利申请日前已经具备一定的生产规模，利用已有条件和生产设备已经制造了相同产品并已有生产准备，其后在原有范围内继续制造被诉侵权产品的行为，依法不视为侵犯涉案专利的专利权，先用权抗辩成立。
对于先用权抗辩，被告主张相关证据的时间节点需要额外加以关注，证据的时间节点应该早于涉案专利的申请日，涉案专利有优先权的，则应早于优先权日。
最高院在（2021）最高法知民终384号案件中认为：被告提出的先用权抗辩，并提交了证据证明在2018年8月2日已就相同技术背景的技术分别申请了实用新型专利，而该四件技术方案可拼凑组合成完整的被诉侵权技术方案，以及被告的下游销售代理商最早在2018年9月18日成功售出了被诉侵权产品。但该案中，专利证书显示涉案专利优先权日为2018年4月18日。故涉案专利申请人虽于2018年11月16日才正式提出专利权申请，但若他人擅自实施专利技术的行为迟于优先权日2018年4月18日，仍然构成对涉案专利权的侵犯。综上，即便被告确于2018年6月已着手制造被诉侵权产品，同年8月将被诉侵权技术方案分割成几个技术方案申请专利，同年9月已将技术转化为成品投入市场公开销售，但因其上述行为的实施时间皆迟于涉案专利的优先权日，被告提出的先用权不侵权抗辩不符合法律规定，不能成立。
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获取（2021）最高法知民终384号案裁判文书
二、现有技术抗辩
《专利法》和相关司法解释规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。即，如果被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，则应认定该技术为现有技术。需要注意的是，现有技术抗辩可将被诉侵权技术方案与一项现有技术或者一项现有技术与所属领域公知常识的组合进行比较。
最高院在(2012)民申字第18号案件中认为：在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因在于,专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。除在无效程序中对专利权的法律效力进行审查外，通过在侵权诉讼中对被诉侵权人有关现有技术抗辩的主张进行审查，有利于及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一。在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，毫无区别，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。因此，即使在被诉侵权技术方案与专利技术方案完全相同、但与现有技术有所差异的情况下，亦有可能认定现有技术抗辩成立。
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获取（2012）民申字第18号案裁判文书
现有技术的载体不仅仅是在先文献，也可以是在先销售使用的产品，例如，在(2022)最高法知民终43号案件中，原审法院认定，现场勘验的产品就是被告公司在涉案专利申请日前已经公开销售给案外人公司的产品。经比对，原审双方当事人均确认现场勘验产品的对应部件与被诉侵权产品技术特征相同，即该技术方案与被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的全部技术特征相同。经原审法院核实，予以确认。根据上述认定，现场勘验产品实物已处于公开状态。但被诉侵权产品只是其中一组件，关于该组件是否也随之公开的问题。原审法院认为，即使只是组件，但产品在安装、检测、维修时，公众是可以知悉其内部结构的。况且，根据现场勘验情况，只需简单测试，即可得知该组件的全部技术特征，即便需要经过破坏，仍属于使用公开。因此，被告公司主张的现有技术抗辩成立，原审法院予以支持。因此，原审法院认定被诉侵权产品因现有技术抗辩成立而不构成侵权。
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获取（2022）最高法知民终43号案裁判文书
三、专利权用尽抗辩
专利权用尽又称权利耗尽或权利穷竭，是指专利权人或其被许可人一旦将专利产品合法流通后，认为专利权人已经就这些产品取得了自认的基于专利权的合理收益，原专利权人拥有的部分或全部排他权因此而用尽，不得针对这些产品再行提起基于该专利权的利益主张，合法取得专利产品的人可以享有完全的自由处分该产品，包括使用、销售等行为。
专利法第11条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，专利权人享有市场垄断的权利。为平衡专利产品首次投入市场时就已获得了专利价值带来的收益，并出于保证商品自由流通、避免不当增加消费者使用专利产品负担的需要，专利法第75条第一项又规定了“专利权利用尽”制度，限缩专利权人的专用权范围，即再行使用、许诺销售、销售、进口已被专利权人或者经其许可的单位、个人售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，不被视作侵权。
专利权利用尽抗辩须满足以下条件：行为作用的对象的是专利产品或依照专利方法直接获得的产品、专利权人同意将产品投放市场、以及作用于产品的行为限于使用、销售、许诺销售或进口。其中，专利权人销售、或经其许可的人销售都是专利权人同意将产品投放市场的表现方式；而制造专利产品、或使用专利方法直接获得产品的行为都不属于专利权利用尽的范畴，仍存在构成侵权的可能。
最高院在（2021）最高法知民终404号案件中认为，原告公司已经举证证明被告公司实施了销售被诉侵权产品的行为，被告公司主张被诉侵权产品是由专利权人售出的产品，则有责任提供证据证明。尽管被告公司已经提供了其与原告公司曾经合作的相关单据，原告公司也并未否认双方曾存在代理销售关系，但是，被诉侵权产品上未标有任何能体现该产品与原告公司相关联的信息，并且，原告公司也已提交其产品实物并陈述，其产品上均有原告公司的Logo，被诉侵权产品上未见任何商标、型号等标识信息，且两产品在外侧防滑纹、侧壁通孔大小数量、材质等方面均呈现明显差异，被诉侵权产品并非原告公司售出的产品。经查明，被诉侵权产品与原告公司提交的产品实物存在上述差异，被告公司对此未能作出合理解释。因此，被告公司提供的证据不足以证明其事实主张，故不能认定被诉侵权产品是由专利权人售出的产品，被告公司的权利用尽抗辩理由不能成立。
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获取（2021）最高法知民终404号案裁判文书
四、Bolar例外/为提供行政审批所需抗辩
由于药品不同于一般商品，在上市之前必须经过严格的临床研究和注册审批，而做完这些工作一般需要几年时间，在进行临床研究和等待注册的几年时间里，尽管专利权已经到期，但其他人仍然无法向市场推出按照该项已到期专利所生产的药品，这在无形中等于延长了专利权的保护期。为了在药品专利到期后能够很快地将按照该专利所生产的药品推向市场，仿制企业就需要在专利权届满前先行开展该药品的临床研究和申报注册。而为了获得进行临床研究所需要的药品，就需要生产一定数量的专利药品。由于这些临床研究用药系未经专利权人许可而在专利有效期内生产的，这就不可避免地引出这种行为是否构成侵权的问题。我国从2008年修订专利法时引入了Bolar例外。
Bolar例外有两个典型的案例，其中一个是北京二中院的(2007)二中民初字第13419号案件，伊莱利利公司Vs甘李公司侵权案件，该案件中北京市二中院驳回了原告的诉讼请求。由于该案件发生时我国专利法尚未引入Bolar例外条款，因此判决的主要理由是原告指控被告侵权的涉案申报药物尚处于药品注册审批阶段，虽然被告实施了临床试验和申请生产许可的行为，但其目的是为了满足国家相关部门对于药品注册行政审批的需要，以检验其生产的涉案药品的安全性和有效性。因此被告制造涉案药品的行为并非直接以销售为目的，不属于专利法所规定的为生产经营目的实施他人专利的行为。另外，鉴于涉案药品尚处于注册审批阶段，并不具备上市条件，因此，被告网站上的相关宣传内容不属于许诺销售行为，也不构成即发侵权。原告认为被告涉案行为构成即发侵权和许诺销售，该主张依据不足。即，该判决书依据的是《专利法》第十一条第一款的规定，关于专利侵权定义的条款。
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获取（2007）二中民初字第13419号案裁判文书
另一典型判例，即日本三共株式会社诉北京万生药业有限责任公司侵犯专利权纠纷案（(2006)二中民初字第04134号）。在该案中，三共公司起诉万生药业使用涉案专利方法制造了涉案药品。万生药业辩称其为实现进行临床试验和申请生产许可的目的而进行，其制造行为是为了满足国家相关部门对于药品注册行政审批的需要，以检验其生产的涉案药品的安全性和有效性。同样万生公司的制造涉案药品的行为并非直接以销售为目的，不属于中国专利法所规定的为生产经营目的实施专利的行为。最终法院支持了被告，判定被告万生公司的涉案行为不构成对涉案专利权的侵犯。
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获取（2006）二中民初字第04134号案裁判文书
虽然在2008年专利法引入了Bolar例外之后没有相关判决引用了该条款，但最高院的（2016）最高法民申3224号裁定书以及北京知产法院的(2016)京73民初118号裁定书，都在管辖权异议阶段引入了该条款，认为“向国务院药品监督管理部门申请药品批准文号的行为，系满足国家相关部门对于药品注册行政审批的需要而进行的申请行为，尚不能说明存在向社会公众作出的销售该药品的意思表示，故此行为不属于许诺销售行为。”
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获取（2016）最高法民申3224号案裁判文书
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获取（2016）京73民初118号案裁判文书
需要额外指出的是，Bolar例外是在2008年专利法修改时引入的，虽然在2020年专利法修改时得以保留，但随着药品专利链接制度的建立和完善，专利权人可以自国家药品审评机构公开药品上市许可申请后就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门请求行政裁决。因此，在今后的司法实践中，Bolar例外抗辩是否还能适用，存在争议。
五、科研目的的抗辩
北京高院在专利侵权判定若干问题的意见中指出，专为科学研究和试验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的进行使用，而且使用的结果是在已有专利技术的基础上产生出新的技术成果。相反，如果在科学研究和实验过程中使用他人专利，其目的不是为了研究、改进他人专利技术，其结果也不是研发出新的技术，则应认定为侵权。
笔者查询了裁判文书网，未见以科研目的进行抗辩成功的明确案例，但在（2015）粤高法民三终字第499号案中，广东高院指出，被告作为以营利为目的个体工商户，不属于科研机构，科研目的使用抗辩不予采纳。
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获取（2015）粤高法民三终字第499号案裁判文书
六、临时过境抗辩
《专利法》相关规定，临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置或者设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
对于临时过境抗辩而言，需要具备如下条件：
（1）临时过境抗辩仅适用于临时或者偶然通过中国领陆、领水、领空的运输工具，临时过境抗辩不能适用于长期滞留我国境内或者销售给我国单位或个人的运输工具，并仅适用于与中国签订了协议或共同参加国际条约或存在互惠原则的国家的运输工具（以注册地为准）。
（2）临时过境抗辩仅限于为运输工具自身的需要而使用，即是外国运输工具上使用一种必要装置或者零部件，而不是在运输工具上制造或者销售这种产品。
自2013年9月上海自贸区挂牌成立，如今31个省市自治区已经有21个开设了自贸区，因此，有观点主张，自贸区临时过境产品不会进入我国市场流通，不会造成竞争损失，因此自贸区的临时过境产品也应适用临时过境抗辩。
我国专利法虽然规定了临时过境抗辩的方式，但笔者查询了裁判文书网，未见以临时过境进行抗辩的明确案例。
七、非生产经营目的抗辩
专利法将“为生产经营目的”作为专利侵权构成的要件之一，系出于合理平衡专利权人和社会公众利益之目的。在专利侵权判定时，对“为生产经营目的”的理解，应着眼于具体的被诉侵权行为，综合考虑该行为是否属于参与市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素综合判断，既不能将“为生产经营目的”简单等同于“实际获利”；又不能仅仅根据实施主体的性质认定其是否具有生产经营目的。即使政府机关、事业单位等主体具有公共服务、公益事业等属性，其自身不以生产经营为目的，但其实施了市场活动、损害了专利权人市场利益的，仍可认定具备“为生产经营目的”之要件。
最高院在（2020）最高法知民终831号案件中认为，被告饲料研究所、大兴区农业局两主体分别属于事业单位、政府机关，主观上不以生产经营为目的，客观上实施的被诉侵权行为亦带有公共管理、公共服务属性，两主体也明确以其不符合“为生产经营目的”为由进行抗辩。
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获取（2020）最高法知民终831号案裁判文书
但是，根据本院查明的事实，饲料研究所和大兴区农业局在第二期科技合作中，通过大兴区政府提供资金资助、饲料研究所提供科技成果，形成“院区合作+示范基地+农户”的模式。饲料研究所、大兴区农业局生产出的奶牛天然物饲料添加剂产品已经在大兴区主要奶牛场、畜场进行了示范和推广，取得了很好的效果。据统计，双方在第二期科技合作中共计培训技术人员和农民10320人（次），使4500余农户直接受益，创造直接经济效益1.14亿元。可见，涉案项目产生了一定经济效益，并使农民直接获利。被告饲料研究所、大兴区农业局制造、使用涉案专利产品和方法的行为不可避免会侵占原告涉案专利的可能市场，损害专利权人的市场利益，故饲料研究所、大兴区农业局的相关行为具备“为生产经营目的”之要件。
在（2013）鄂民三终字第00145号案件中，一审法院和二审法院对于生产经营为目的理解存在明显的不同。一审法院认为：虽然从整体视觉效果上看，被告制作使用的招牌与原告授权外观设计无实质性差异，但在进行专利侵权判定时，还需结合被控侵权行为人实施专利的行为目的来进行判断。在被控侵权行为人出于非生产经营目的而实施专利时，其并不构成专利法所界定的专利侵权行为。本案中，被告主要从事餐饮服务，并非专门生产制作招牌的企业，其制作招牌以自用为目的，明显不具有营利性。而二审法院则推翻了一审的认定：被告的经营范围是中餐类制售，主要从事餐饮服务，该店面招牌系被告委托他人制造并供自己使用，本院认为，被告委托他人制造被控侵权产品，委托事务造成的法律后果由委托人承担，故被告委托他人制造被控侵权产品的行为侵犯了原告享有的涉案外观设计专利权，其行为的法律后果由被吿承担。关于被告辩称其不是生产招牌的公司，出于非生产经营目的而实施专利的行为不构成侵权的问题，本院认为，被告制造招牌的目的是为了提高其公司的营业额，为其经营中餐类制售活动服务，通过制造并使用招牌达到生产经营餐饮服务的目的，故被告的该项抗辩理由无事实和法律依据，并由此认定了被告的侵权行为。
八、滥用专利权抗辩
滥用知识产权的恶意诉讼，是指提起诉讼的一方当事人明知其诉讼请求缺乏正当依据，以有悖于权利设置时的目的方式，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到损害。
认定当事人提起诉讼是否构成滥用权利，应当综合考量如下因素：1.当事人在提起诉讼时，是否没有或明知其实际上并不具有主张的权利基础。2.当事人是否违背设权目的而滥用权利。
宁波中院在（2021）浙02民初877号案件中认为，涉案专利权合法有效，国家知识产权局就涉案专利出具的评价报告初步结论显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，本诉原告系依法提起本案诉讼。更进一步讲，涉案专利是否属于现有设计，系对专利授权条件的实质性审查，不属于本案侵权诉讼的审查范围，且在被告提交的现有设计公开主体、渠道等均不明确，两者亦呈现有若干区别点的情形下，在案证据难以佐证原告明知或应知涉案外观设计专利不符合专利授权条件，更无法佐证其存在滥用专利权的情形，本院对于被告的反诉请求不予支持。
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获取（2021）浙02民初877号案裁判文书
青岛中院在（2019）鲁02民初237号案件中认为，恶意取得专利权是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律的方式或者不正当的手段获得专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。本案中，涉案专利技术虽与原告申请的涉案药品国家标准一致，但涉案药品国家标准的发布时间是2013年7月11日，涉案专利申请时间为2013年4月2日，在涉案药品国家标准发布之前，涉案专利只是处于申请阶段，是否能获得授权存在不确定性，并且国家标准在发布之前其标准内容也存在不确定性，因此被告仅仅依据涉案药品国家标准发布时间与涉案专利申请时间相隔较近即推定涉案专利权的取得存在恶意没有依据。退一步讲，即使涉案专利发明人认可“事实上是我发明专利后，我与药检委员会沟通他们采纳了我们的意见”，即涉案专利申请人存在将与正在申请的国家标准相同的技术方案申请专利的情形，被告不能证明涉案专利权的取得违反法律规定或系采取不正当手段，其关于原告恶意取得专利权并滥用专利权的主张不成立，本院不予支持。
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获取（2019）鲁02民初237号案裁判文书
江苏高院在(2006)苏民三终字第0088号案件中认为，主观认识错误与主观损害他人的恶意应当严格区别。被告在其所拥有的专利权合法有效的前提下，向法院提供了相应的证据，起诉原告侵犯其专利权，但是由于对法律的认识错误，致使其举证不完全、不充分，导致最终败诉。从整个过程来说，被告并没有主观上故意损害被告合法权利的意思，而是依据法律维护自己专利权的行为。因此，原告认为被告在没有任何侵权证据的情况下，滥用专利权和诉权，向法院提起专利侵权诉讼的观点，不予支持。
从以上判决可知，专利权滥用的认定应该考虑：当专利权人主观上是否明知其权利无效或不符合专利授权的实质要件，故意指控他人侵犯专利权或以侵权指控相威胁，客观上是否其权利当然无效，而且专利权人的诉讼行为应当造成他人损害后果。但这类专利侵权案件在起诉时由于根本无法判断权利的稳定性，也就无法判断专利权人行使权利时的主观状态。
九、合法来源抗辩
《专利法》第七十七条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
合法来源抗辩是否成立需要同时满足主观和客观要件，可以从以下几个方面进行审查的，合法来源抗辩适用于侵权产品的使用、许诺销售、销售者，而不适用于制造者，主观上不知道是侵权的商品，客观上需要证明侵权的商品是自己合法取得（经正当渠道获得）并说明提供者，即产品的提供者是明确且客观存在的。
深圳中院知识产权法庭在（2020）粤03民初3789号案判决中设立了在审查判断个体工商户的合法来源抗辩主张时，应当考虑的几个因素：
被告的经营规模及财务制度情况；被诉侵权产品是否为涉及人身财产安全、国家要求强制认证的产品；被诉侵权产品与被告提供的来源证据能否对应；被告的进货价格与销售价格是否合理；被告的销售时间与进货时间的间隔是否合理；被告是否提供来源方的工商登记等信息。
最高院在（2021）最高法知民终1611号案件中对于招投标中业主方进行合法来源抗辩进行了认定：合法来源抗辩的成立，需要同时满足主观和客观要件。首先，从客观要件而言，本案中，根据被告招标公司提交的被告投标公司投标文件、供货和安装合同、相应的发票、凭证，可以确定被诉侵权产品系被告招标公司按正常的市场交易规则，经招标后由被告投标公司供货并施工，其具备主张合法来源抗辩的客观基础。其次，被告招标公司主观上并无侵害涉案专利权的过错。虽然原告在投标时向被告招标公司发送过《友情告知函》《关于侵权的公函》，但上述函件均未明确具体的专利信息及比对分析意见，被告招标公司作为使用单位，无从判断其招标采购的产品是否涉嫌侵权。并且在项目招标及履行过程中，被告招标公司取得了被告投标公司提供的实用新型专利证书、授权书、承诺函，其已尽到了相应的注意义务。因此，被告招标公司在本案中不用承担侵权赔偿责任。同时，在被告招标公司已支付了绝大部分工程款项，且有关款项数额也相对合理的情况下，其亦不用承担停止使用被诉侵权产品之责任。
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获取（2021）最高法知民终1611号案裁判文书
最高院在（2021）最高法知民终1138号案件中，认为对于合法来源抗辩中不能免除销售商尽到合理注意义务：被告在本案一审程序中主张合法来源抗辩提交的仅为淘宝网订单页打印件，两笔订单的淘宝用户会员名不一致，淘宝网交易时间距离原告取证时间间隔长达一年以上，且在淘宝网店已查找不到相应自拍杆产品，仅凭被告提供的淘宝网订单页所显示的产品照片，无法确认与被诉侵权产品是否完全相同。其次，被诉侵权产品上没有生产厂家、厂址、质量合格证明等标识，可作为认定销售商是否尽到合理注意义务的重要考虑因素。被告自述以4.5元的较低价格于2016年2月、4月先后两次从同一家网店购进多个自拍杆，虽然其声称不知道所购为“三无产品”，但从其在时隔两个月后再次购买相同产品，其经营的线下店铺实际出售“三无产品”来判断，可以认定其对自拍杆无标识的情况是知晓的，没有尽到销售商的合理注意义务。且本案经过一审、二审，被告亦未补充提交其他证据。故被告关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由不能成立，仍应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
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江苏高院在(2014)苏知民终字第0119号案件中认为，专利法所规定的合法来源，指被控侵权产品系经正当渠道从第三人处获得，且销售者不知道其为侵权产品。由于销售者在主观上没有过错，故其销售行为虽然侵犯了他人的专利权，但免除其赔偿责任。合法来源抗辩成立的要件有三：
（一）不知道是侵权产品；（二）经正当渠道获得；（三）产品的提供者即所谓第三人是明确且客观存在的。本案中，被告提供了其法定代表人与案外人签订的《购销合同》及销货清单、收款收据等，以证明其销售的被控侵权产品来源于案外人。为进一步证明上述主张，被告在一审中还提供了公证书，根据该公证书记载的事实，被告通过案外人网站向案外人购买了侵权产品。但根据查明的事实，并无经核准登记的案外人的企业。二审庭审中，被告称派人去找到了案外人，但未能提供任何证据加以证明。为了公平保护各方当事人的合法权益，本院允许被告在二审庭审后15天内继续就案外人是客观存在的这一主张提供证据，但迄今被告仍未能提供新的证据。 综上，被告不能证明案外人是客观存在的企业，故其关于被控侵权产品来源于案外人的主张缺乏事实依据，其合法来源抗辩不能成立。
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以上就是笔者基于司法实践案例对专利侵权诉讼常用抗辩理由的理解和总结，供大家参考。
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