木雁之间，龙蛇之变——全球SEP开启新格局

作者 | 季文梨

编辑 | 祝余

毫不夸张，SEP，可称得上是当前全球知识产权最热门的一个话题；而SEP专利许可争议，听起来高大上，但也早已不是什么新鲜事了。

比如，今年的10月4日，爱立信公司在美国德克萨斯州联邦法院对苹果公司提起诉讼，要求法院做出宣告性裁定：爱立信在与苹果公司进行的专利许可谈判中确实遵循了FRAND原则。

实际上，不只是爱立信这种行业“前浪”常常出现在人们的视野里，很多业界“后浪”们也在通过各种途径来积极维护自己的权利。

再比如，据知产力获悉，9月中旬，中兴通讯在深圳知识产权法院也发起了一项诉讼，这是一件针对4G 标准必要专利的全球许可费率案件。

那么，从“高冷”到“炙热”，以“后浪”推“前浪”，全球SEP格局是否也正在经历变革？

01

专利许可，比“到付”还实惠？

还是有必要先做个名词解释：SEP(Standard Essential Patent),标准必要专利。

从当代消费者的角度来说，不论是什么样的产品，“兼容性高”都是一个很强的选择倾向，因此，市场对符合“标准”的产品需求也随之产生。在当代产业中，标准化可以保障各个供应商产品之间的可兼容性、互操作性和可重复性，这对产业的发展起着越来越重要的作用。基于此，各标准化组织通过成员协商产生的标准，就使行业内技术上有优势的专利方案得以胜出，成为SEP。

但与一般专利权不同的是，标准必要专利权人由于所谓“技术锁定”，被认为不但可以决定是否许可他人使用专利，甚至可以决定他人能否进入相关技术领域，进而进入适用该标准的相关市场。

在此情形下，为了防止成员滥用标准必要专利，标准化组织都会在组织政策中明确规定，成员在加入标准化组织后必须作出许可声明：在专利被选中的标准所覆盖，成为标准必要专利的情况下，承诺以公平、合理、无歧视的条件许可任意第三方使用其标准必要专利——这就是爱立信在其诉讼中提到的FRAND(Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory)原则。

而这一原则中对专利实施人“任意第三方”的界定，也直接决定了SEP“先实施后付费”的许可模式。

而这一比“到付”还要“实惠”的“用付”模式，也会当然导致标准必要专利权常常受到侵害——最为简单的表述就是，东西用完了却不付钱啊。

当然，权利人可以通过发起诉讼，请求法院发出专利实施禁令等方式来获得救济，但事实上，在实务中，为了寻求各方平衡，权利人对抗侵权的途径和范围在被进一步限缩。

2015年，欧盟法院在对“华为中兴案”作出的先行裁决中提出了许可谈判的“五步骤+三保留”原则，对专利权人的FRAND谈判义务作出了规定。该原则要求专利权人必须对谈判作出努力，包括必须在寻求禁令前以书面侵权函的形式警告实施人，以及书面提供符合FRAND原则的许可要约，并详述具体费率及其计算方法等；不仅如此，原则规定，只有在实施人拒绝专利权人要约，且并未及时提供反要约的情况下，禁令救济才有可能得到主张。

今年6月，以“极易获得禁令救济”著称的德国，也通过了新的《专利法》修正草案，引入禁令救济比例原则：基于特定案件的特殊情况和诚实信用原则，如果权利人的侵权禁令救济权利给侵权人或第三方带来的困难与权利人的专有权比较是不相称、不合理的，则权利人的这一权利应当被排除。

而在我国，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》也规定，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，则法院对于权利人请求停止标准实施行为的主张，一般不予支持；而这一情形，只有在被诉侵权人在协商过程中有明显过错的情况下，才会得以排除。

可见，相比于针对权利人的FRAND承诺要求和后续的一系列限制，行业整体对专利实施人的要求明显较低，甚至存在着一些“单边考量”权利人的意味。市场缺乏对“用完东西不付钱”的有效规制，更进一步加剧了专利许可争议的发生，直接导致了SEP诉讼的频发。

不得不说，虽然禁令救济显然是专利权人阻止实施人侵权并对市场发出震慑的最佳途径，但要想最终实现这个目标，难度确实也不小。

除此之外，基于专利权地域性与争议全球性之间，以及司法裁决差异性与争议同一性之间的冲突，在诉讼之外，专利权人与实施人之间往往会选择通过协商谈判，而达成全球许可协议——这一做法已逐渐成为了产业内部解决该类冲突的惯例。

而谈判，当然需要筹码。

02

木雁之间？——是时候定义新角色

——昨日山中之木以不材得终其天年，今主人之雁，以不材死，先生将何处？

——周将处乎材与不材之间

为了谈判的筹码，中国企业又当立于何处？

初入4G时代（2014年前后），数据显示，在全球4G标准必要专利数量排行榜中，中国就以超过1300件的专利数量，仅次于美国排名第二，撬动了长期以来由欧美国家掌握的全球通讯市场。

今年3月，德国知名专利数据公司IPLytics发布《5G专利竞赛的领跑者》(Who is leading the 5G patent race)报告。报告显示，截至2021年2月，中国企业华为公司向ETSI（欧洲电信标准化协会）披露5G标准必要专利声明数量位居全球第一，中兴通讯位居全球第三。

而从整体上来看，报告数据显示，在5G通信所需的标准必要专利申请数量中，中国占有34.02%的比例，而这一数字是中国4G标准的1.5倍以上。由此可见，在作为新一代产业因而备受关注的5G变革中，中国和中国企业正在迅速提升存在感。

具体来说，以文章开头提到的中兴通讯为例。数据显示，截至目前，中兴拥有的全球专利申请已超8万件，这其中，有效的授权专利也已超过4万件。

（图片来源：知产宝专利数据库）

正所谓三流企业做产品，二流企业做品牌，一流企业做标准。

可以说，凭借自身庞大的专利规模和雄厚的研发技术，华为、中兴等行业后发企业，已在全球产业中占据了领先的地位，并逐渐在全球市场中拥有了话语权——参与标准化工作，促进技术转化和标准实施，是权利，也是责任。

这是一个争做“头雁”的时代，但时代的重构，并不必然代表着这之中的全部主体都可以迅速接受和适应新的格局。

在后发企业崛起后的全球市场，与FRAND原则中对专利权利人“无歧视”要求相对的，出现了大量专利实施人对权利人的“反向歧视”现象：

专利实施人重视传统企业专利，而忽视后发企业专利实力的问题普遍存在，这种“反向歧视”的直观表现，不仅可能是实施人在面对不同权利人时，所提出的专利许可费率上的差异；甚至有可能是实施人排除后发企业，而仅向传统企业积极寻求专利许可。

这种现状，致使后发企业的研发投入无法得到市场的合理回报，从而对其创新的持续以及竞争力的进一步增强产生不利影响；而这种恶性循环，显然对行业整体发展的作用同样是消极的。

如此，后发企业们就要选择退而做“朽木”吗？

新时代下的“头雁”角色定位，不仅仅是被格局所选择，更是要找寻甚至创造更加适合生存的新格局，乃至直面“木秀于林，风必摧之”的风险：

“反向歧视”，相对于已被业界广泛熟知的专利“反向劫持”，或许强硬程度有限，但却更像是“软刀子伤人”，不易被重视却后患无穷。

一个健康而又可持续的市场，主观上需要的，是对后发企业贡献度的普遍承认；而客观上，需要的是在实践中可适用的，科学而公平的专利许可费确定方法。

这虽非朝夕可达，但必定是终点。

03

龙蛇之变，偶然中见必然

一龙一蛇，与时俱化，而无肯专为

上文提到，SEP许可本身就是容易引发争议的，加之当前市场“反向歧视”问题的存在，在通过谈判达成许可协议成为争议解决的惯常选择时，这一方法的一大缺陷也渐渐凸显出来——高昂的时间成本。

比照欧盟法院提供的“五步骤+三保留”原则，争议双方一般至少需要进行两轮的正式要约，加之一般性的双方交涉，完成谈判的时间恐怕统统要以“年”为单位来计算；除此之外，如果专利实施人在谈判中采取了“拖延手段”，那整场谈判更可说是“旷日持久”了。

而对专利权利人来说，“迟到”的回报，同样隐藏着时间成本上的“亏损”，这对权利人的持续创新和发展，产生了不可忽略的消极影响。

而这时，选择诉讼——这一争议解决的公权力介入途径，就可以发挥它的又一巨大作用——打开谈判通道，加速谈判进程。

8月，小米与美国InterDigital公司最终签订了一项多年的、全球的、非排他性的专利许可协议。作为协议的一部分，双方同意撤销两家公司之间所有未决的专利诉讼和其他诉讼。而在不到一年之前，武汉市中级人民法院刚刚就小米发起的诉讼，对InterDigital发出禁诉令。

10月8日，OPPO与夏普宣布达成专利交叉许可协议及合作，结束全球诉讼。而这距离最高人民法院作出的那份引起广泛关注的，针对专利许可纠纷管辖权异议的终审裁定，只过去了一个多月的时间。

看似个案，但这之中，实际存在着必然的联系。

正如由美国专利商标局、国家标准技术研究院和司法部共同发布的《关于标准必要专利禁令的联合政策声明》所指出的：禁令和排他救济为标准必要专利持有人开展许可谈判提供了极大的砝码。

事实上，数据也在同时支撑这一点：知产力2020年发布的一项报告显示（2011-2019年中国法院受理标准必要专利法律纠纷案件概况），2011年至2019年，中国法院共审理了160件SEP诉讼，这对于“每案皆大案”的SEP诉讼来说，已经是很大的体量了。

（2011年-2019年提起标准必要专利法律纠纷案件最多的10家公司）

而仅在经一审审结的124起案件中，就有89起以撤诉结案，占比高达71.77%。

除此之外，正如最高院做出的那份“中国法院具有全球SEP费率裁决权”的裁定，市场主体逐渐有望快捷地在一个司法区域确定全球专利的许可费率，这也为争议双方提供了新的诉讼方向和冲突解决契机——或许文章开头，由中兴发起的那场全球许可费率诉讼，的确正当其时。

寻求争议解决的最优解，不是“一条道走到黑”，而是要“与时俱化”——在专利许可争议中发生的诉讼，很大程度上并不是争议双方谈判破裂的结果，而是为了使谈判不至破裂，由当事人适时引入的疏通剂和催化剂。

结语：不变的底层逻辑

过滤掉SEP许可争议中的各方态度和多方途径，争议处理的底层逻辑实际上应当是一致的：

①把最先进的技术纳入标准，助力产业发展。

②基于专利权人对技术创新的贡献，在其专利被纳入标准，经推广实施后，专利权人可以获得合理的回报。

③回报促使专利权人的创新得以持续。

④产业的进一步发展。

再次以中兴为例：今年4月，知名投资管理公司仲量联行发布报告，显示中兴通讯的专利技术价值已超过450亿元人民币。

8月，中兴发布2021年半年度报告，报告显示，中兴在2021年上半年的研发投入高达88.6亿元人民币，这在上半年的营业收入中占到了16.7%。

这是中兴获得知识产权收益的底气，也是知识产权回报诉求的根本立足点。

值得说明的是，标准必要专利，不仅指向通讯产业，还涉及医药、建筑、音视频等多个领域。但领域的扩充，只会增加其被重视的程度——

9月22日，我国《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》发布。纲要提出，到2025年，知识产权强国建设取得明显成效，知识产权保护更加严格，知识产权市场价值进一步凸显。到2035年，我国知识产权综合竞争力跻身世界前列，世界水平的知识产权强国基本建成。

这是在现有的知识产权大背景下，市场主体，尤其是后发企业们，所能得到的关于重视知识产权和尊重创新成果的最强指引，和最大保障。

把握角色转变，积极解决争议，打造创新投入与专利回报的良性闭环——属于“后浪”企业的SEP新时代，来了。

（图片来源 | 网络）