论反不正当竞争法第六条中的“有一定影响”

作者 | 袁博 同济大学 

修订后的反不正当竞争法（以下简称“反法”）于自2018年1月1日起施行，相对于修订前，反法作出了很多重要的变化。例如第六条： 

第六条　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： 
　　（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； 
　　（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； 
　　（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； 
　　（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 

不难看出，相比修订前的反法，修订后的反法不再有“知名商品特有的名称、包装、装潢”的表述，而替换以“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的表述，那么，什么是“有一定影响”呢？ 

到目前为止，尚未有相关的法律法规或者司法解释对此做出具体指导。在实践中，出现了三种思路，介绍如下。 

思路一：参照商标法“驰名商标”中“驰名”的标准 

此种观点认为，反法对“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的保护，实为对商标法中驰名商标或知名商标的补充保护，由于商标法关于“驰名商标”的“驰名”已经有了成熟的认定标准，因此在对反法“有一定影响”的认定可以参考商标法“驰名商标”中“驰名”的标准。 

评价：这种思路最大的问题，就是没有看到反法“有一定影响”的标准和“驰名商标”中“驰名”的标准之间相差实在太远，事实上无法参照。众所周知，驰名商标的认定非常严苛，很多知名商标，在具体案件中未必能被认定为驰名商标，而“有一定影响的商品名称、包装、装潢”在认定层次上实与商标法中的知名商标相当，因此无法参考“驰名”标准。 

思路二：参照原来反法中关于“知名商品”中“知名”的标准 

此种观点认为，既然反法将“知名商品的特有名称、包装、装潢”的表述替换为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的表述，那么从沿袭逻辑上也应该将“有一定影响的商品名称、包装、装潢”在认定标准上参照关于“知名商品”中“知名”的标准。 

那么，“知名商品”中“知名”的标准是什么呢？对于“知名”含义，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条进行了明确，“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，但是，何为“一定”，仍失之抽象。《北京市反不正当竞争条例》第九条对此进一步细化，规定了商品知名的认定标准包括：1、在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；2、被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优产品；3、为消费者所公认，在相关市场内久负盛名的商品；4、其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品。《上海市反不正竞争条例》第八条也给出了自己的细化标准：1、使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；2、经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；3、为相关消费者所共知，具有一定市场占有率和较高知名度的商品。 

评价：可以看到，衡量知名商品的“知名”需要考虑以下因素：是否曾在国内外有影响的评比活动中获奖；是否得到过权威部门的认定；是否被相关领域的消费者所熟知，具有一定的市场知名度。因此，反法的“有一定影响”如果参照“知名”评价标准，在举证层面上具有较强的可操作性。但是，在理论上仍然存在问题，因为修订后的反法将“知名商品的特有名称、包装、装潢”的表述替换以“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，那么，与“有一定影响”标准对应的应该是“知名+特有”标准，因此，如果仅参照原来反法中关于“知名商品”中“知名”的标准，实际上会降低原有的标准，因此同样存在不足。 

思路三：参照商标法的“有一定影响”的标准 

这种观点认为，商标法与反法有千丝万缕的联系，从对商业标识的保护上实为补充和被补充的关系，因此，因将反法中的“有一定影响”和商标法中的“有一定影响”（第三十二条和第五十九条）1在体系上做出相同解释。 

那么，商标法上的“有一定影响”有何判断标准呢？同样，立法者并未做出具体解释。最高人民法院也未出台相关的司法解释，在相关判例中虽有表述但仍不够具体，例如，最高院在诚联公司与商评委等商标撤销行政诉讼案中指出，“商标法第31条规定的‘有一定影响’的商标，通常是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度，被视为区分商品来源的未注册商业标志。”2但“一定时间”为多长，“一定的销售量”为多少、“一定范围”为多大，仍未明确。为解决这一问题，司法实践中对于“有一定影响”有无的判断，着眼于就个案情况综合考虑，包括相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间和地理范围，营销宣传的时间、方式、程度、地域范围等因素，但并不要求上述因素全部满足。3具体而言，将相关证据作为一个整体、一个证据链来综合评估证明力。4 

相对而言，商标局和商标评审委员会编著的《商标审查及审理标准》中对“有一定影响”给出了较为具体的考虑因素和举证指引： 

证明商标具有一定影响，可以提供下列证据材料： 
（1）该商标最早使用时间和持续使用情况等相关资料； 
（2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等； 
（3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料； 
（4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料； 
（5）该商标所标示的商品/服务参加展览会、博览会、拍卖等商业活动的相关资料； 
（6）该商标的获奖等商誉资料； 
（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。 

评价：比较前述三种思路，无论是从体系衔接还是从法律后果看，在商业标识法律保护体系中，《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”都应与《商标法》相关条文中的相同表述作同义解释。5但是，选择这种标准，仍然存在前述的标准不够明确的问题，对于这个问题，只能留待反法相关条文在实践中的经验积累才能获得有效解决。

（本文仅代表作者个人观点）