“Trump too small”商标如果在国内申请，能获得注册吗？

作者 | 游云庭  上海大邦律师事务所高级合伙人、知识产权律师

编辑 | 布鲁斯

据媒体报道[i]，美国最高法院近日同意就申请人埃尔斯特是否可以将“Trump too small”（特朗普太小）注册为服装类商标的案件进行审理。笔者查阅了美国专利商标局的驳回通知、商评委的复审决定和初审法院的判决等法律文件[ii]，今天就跟大家聊聊，如果这个商标在国内申请，能不能获得注册，以及美国这个诉讼为什么会打到最高法院。

案件背景：在2016年总统大选的共和党党内初选阶段，特朗普常称竞争对手马克·卢比奥为“小马克”，卢比奥则回击称，特朗普的手太小了，并影射其隐私部位尺寸小，“Trump too small”（特朗普太小）。2018年以来，加州律师史蒂夫·埃尔斯特一直在申请“Trump too small”的商标，他已经把这句话印到了批评特朗普的T恤衫上进行使用，但申请遭到了驳回，因为有一项联邦法规禁止商标含有个人姓名，除非征得此人的书面同意。

这个申请根据我国《商标法》判断其实并不复杂，妥妥的驳回：

一、有不良影响

这个看到这个名称，笔者的第一反应就是这和北京高级人民法院前两年判决的“MLGB”商标案有一定的相似。MLGB商标因为是“妈了个逼”一词的拼音首字母简写，在网上早就成了梗，所以哪怕申请人在行政复审和诉讼中称，该词为“M y Life’s Getting Better”的首字母简写，还是被商评委和法院判定为违反《商标法》十条1款8项：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的不得作为商标使用。

而且美国申请人并不讳言自己商标的这个问题：申请人承认，所申请的商标整体上是指 "唐纳德-特朗普在 2016 年3 月3日的共和党辩论中驳斥总统候选人马克·卢比奥关于唐纳德·特朗普的**（隐私部位）过小的影射"。申请人知道低俗为啥还申请，这个我们后面讨论。

二、侵犯在先权利

特朗普作为美国前总统，其姓名权受法律保护，另外，Trump too small”还涉嫌侵犯他的隐私权，如果商标涉嫌侵犯姓名权和隐私权的，则应当不予核准。

法律依据为我国《商标法》第三十二条第一款前半段：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。以及最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条：当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。

美国的规定其实是类似的，美国专利商标局认为："在拟议商标中使用"TRUMP'会被公众理解为指唐纳德·特朗普”，如果没有时任总统特朗普的书面同意，必须拒绝注册。美国商评委则认为：该商标属于“虚假地暗示与在世或已故的人有联系“的商标。

三、该商标在服装上已经有在先使用且有一定影响

美国专利商标局驳回通知中称，特朗普以 TRUMP 商标销售各种商品，包括服装。并给出了销售链接。这个在国内，会被认定为在先使用，也是一个驳回理由。法律依据是我国《商标法》第三十二条第一款后半段：不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

这点上，美国的规定也类似，美国专利商标局就本案的驳回通知认定：如果申请人的商品服务属于被指名的个人或机构销售或使用的类型，且被指名方足够著名，则可以推断商品服务的购买者会被误导，与被指名方产生赞助、批准、支持或类似的虚假联系。

四、美国联邦巡回上诉法院为什么会认定驳回商标的决定违法？

笔者摘编了部分判决书的内容：

1、拒绝诋毁他人和不道德内容注册成商标的法规违宪

美国的法律原来有两条涉及本案的规定（《兰哈姆法》 第2(a)条）：专利商标局应当拒绝注册 " 贬低......或蔑视或诋毁 "任何 "在世或去世的人"的商标。专利商标局应当拒绝注册 "由不道德内容组成或包含不道德内容"的商标。但美国最高法院都援引宪法第一修正案认定这两条法律规定违宪："言论自由法的核心假设"--即"政府不得因言论所传达的思想或观点而对其进行歧视"--并得出结论认为，"观点歧视注定了"这两条规定的被无效。

2、商标申请的内容也是言论自由保护范围

法院认为，商标代表了"私人而不是政府的言论"，有权获得某种形式的第一修正案保护。这些案例还证明 商标通常"不仅仅是标识产品或服务的来源， 而是就 "一些更广泛的问题 "发表更多的意见"。它们经常"具有表达性内涵"， 可以 "用寥寥数语......传达强有力的信息"。尽管政府在商标领域并没有强行禁止言论， 但拒绝商标注册会"不利于"受管制的言论。商标言论有权获得第一修正案的保护， 并且这种保护不会因为言论的商业性质而丧失，但这并不能确立相关的检验标准。

宪法第一修正案的一个主要目的是保护对政府事务的自由讨论。第一修正案的核心是承认关于公共利益和关切事项的思想和观点自由流动的根本重要性。事实上， "有关公共事务的言论不仅仅是自我表达，更是自治的精髓"，"批评公众人物的权利"是"美国公民的特权之一"。这种批评"不会仅仅因为它是有效的批评并因此降低公众人物的官方声誉而失去宪法保护，相反，第一修正案 "最充分、最迫切地适用于 "涉及公职人员的言论。

3、隐私权应让位于公共利益

法院认为：我们首先考虑声称的隐私权。在这里，没有任何可信的说法可以声称特朗普总统享有隐私权，在没有实际恶意--"明知虚假或罔顾事实"而公开虚假信息--的情况下，保护他免受批评。在这种情况下，当被限制的言论评论或批评公职人员时，政府并没有为保护个人隐私利益而使言论处于不利地位的权利。这可以追溯到隐私权的起源：正如沃伦和布兰代斯在他们的经典法律评论文章中所述，隐私权并不禁止发表任何涉及公众或普遍利益的内容。

"在平衡发表具有重要公共利益的事项时，隐私权问题应让位"。当有争议的言论涉及公众人物时，这些隐私问题同样必须让位于公众人物，因为公众人物"受到公众更多的监督，其隐私利益不如从事纯粹私人事务的个人"。"参与公共事务的代价之一是随之而来的隐私权的丧失" 。关于隐私权，政府在保护特朗普总统--"美国生活中最不隐私的名字"--的隐私权方面没有合法权益，也不会因埃尔斯特商标引发的政治批评而对其"个人情感 "造成任何伤害。

4、姓名权的商品化权不能保护公众人物免受批评

保护姓名权的商品化权（Right of Publicity，直译为公开权，但笔者觉得姓名权的商品化权更贴切）的利益主张更为复杂。当然，政府在保护现有商标不被复制或盗用方面也有利益，正如它在防止盗用其他形式的知识产权方面也有利益一样。本案没有类似的主张，即特朗普总统的姓名被盗用，利用了他的商业利益，或稀释了他的姓名、现有商标或其他形式知识产权的商业价值。但本案的情况并非如此。没有人可以或已经提出合理的主张，认为争议商标暗示特朗普总统认可埃尔斯特公司的产品。（即不会构成混淆或误认）。

姓名权的商品化权并不支持政府在未征得公职人员同意的情况下，因为该商标批评了该公职人员而限制使用该商标。反不正当竞争法重述（Restatement of Unfair Competition）承认，根据州法中的公开性法规提出的质疑 "受到言论自由的公共利益和宪法利益的限制"，因此"主要为了传播信息或表达思想而使用个人身份的行为一般不构成对个人姓名权的商品化权的侵犯"。

例如，第十巡回法院认为，模仿棒球交易卡，包括"以政治和体育人物的漫画为特色 "并附有"对其职业生涯的幽默评论"的卡片，构成受保护的言论。虽然这些卡片在未经球员同意的情况下盗用了他们的姓名和肖像的商业价值，但卡片制作者拥有"与第一修正案相抵触的权利来出版这些卡片"，因为模仿的使用"提供了对公众人物的社会评论"，"是一种特别有价值的表达方式"。对模仿性使用有控制权的名人而言，他们不会利用权力来公平对待模仿性使用。相反，他们会利用这种权力来压制批评，从而将有关其身份的宝贵信息源永久性地从市场上清除出去。

加州最高法院同样得出结论认为，如果公众人物的肖像与模仿或批评言论交织在一起，则无权限制其肖像的传播：根据《第一修正案》，姓名权的商品化权不能成为一种通过审查不受欢迎的形象来控制名人形象的权利。一旦名人将自己推向了舆论的风口浪尖， 第一修正案就规定，必须赋予对名人形象进行评论、 模仿、嘲弄和其他表达性使用的权利以广泛的范围。

纽约州法院还承认，对于"有新闻价值的事件或公众关心的问题"、"幽默作品" 、"艺术"、"小说和讽刺作品"，该州的姓名权的商品化权法规有司法例外。当涉及批评公职人员的言论时，姓名权的商品化权尤其受到限制。如果 "公职候选人 "试图"禁止分发印有候选人姓名或肖像的海报或徽章，无论是用于表示支持还是反对"， 则不能享有姓名权的商品化权。同样一位发起总统竞选活动的喜剧演员不能禁止散发印有其肖像的嘲讽竞选海报，因为海报传达的是"受宪法保护的政治言论"。

必须超越任何私人金钱考虑。政府没有任何有效的公开利益可以克服第一修正案对埃尔斯特商标所体现的政治批评的保护。与此相反，我们对州法案例的审查重新发现，没有任何权威机构认为公职人员可以重新严格表达言论以维护其姓名权的商品化权，政府也没有引用任何此类案例。事实上，政府引用的每一个权威都得出了恰恰相反的结论，姓名权的商品化权不能保护公众人物免受批评。

简而言之，无论我们是采用严格审查和令人信服的政府利益检验标准，还是采用的中间审查和实质性政府利益检验标准，"结果都是一样的"。美国专利商标局拒绝注册埃尔斯特商标的理由不能成立，因为政府在商标方面限制批评政府官员或公众人物的言论并不涉及隐私或公开利益--至少在没有实际恶意的情况下是如此， 而在本案中并没有实际恶意。（这点笔者不认同判决，觉得申请人还是有恶意的，而且恶意满满，只是因为商标涉及当时美国的在任总统，法院觉得有必要保护公众批评他的权利，才捏着鼻子认为没有恶意）。

五、美国专利商标局为什么要上诉到美国最高法院？

但美国联邦巡回上诉法院的判决被美国专利商标局认定为错误，故其提请美国最高法院审理：

美国专利商标局认为：

1、拒绝注册“Trump too small”并非限制言论自由

上诉法院认为，将拒绝注册"批评政府官员或公众人物的言论"的商标视为对此类言论的 "限制"。这是错误的 。

第一修正案的言论自由条款规定， "国会不得制定限制言论自由的法律"。因此， 本法院区分了"'限制'言论自由"的法律和仅仅"拒绝促进"言论自由的法律。对商标注册的观点中立禁令属于后一类。当商标因"由识别某一在世个人的名称组成或包含该名称"而未获得"其书面同意"而被拒绝注册时，没有人的言论受到限制；在这种情况下，商标所有人仍可在商业活动中自由使用商标。

禁止注册法条的唯一作用是剥夺所有人"注册带来的附带利益"，包括"针对侵权者的额外保护"，根据该条款拒绝商标注册不会对答辩人使用其所选商标的自由造成任何限制。

2、言论自由不代表申请人有权使用他人姓名的财产权

由于在世者对自己的姓名拥有"有价值的"权利，因此政府的利益在于不在"未经在世者同意"的情况下推广或与"占用或商业利用"在世者姓名的商标相关联。在天平的另一端，答辩人批评前总统的第一修正案权利毋庸置疑，但这并不意味着他有权使用他人姓名的财产权。因此，从表面上看，禁止注册的法条在本案中的适用是一个合理的、观点中立的政府福利条件。

上诉法院认为，"政府在限制在商标方面批评政府官员或公众人物的言论时并不具有优先权或公开性利益"，没有人怀疑政治言论是第一修正案保护的 "核心"。但正如上文所解释的，该条并不是对言论的限制，而是对政府利益的一种观点中立的条件。

3、让申请人获得注册反而会帮助其限制他人自由

根据该条，拒绝注册像被告这样批评政府官员或公众人物的商标并不"限制"政治言论。相反，正是注册类似被告的商标--而不是拒绝注册--会"阻碍"此类言论。毕竟，商标赋予了其所有人有权"阻止他人使用商标"。而注册只是为了加强这些 "排除权"，为所有者提供 "针对侵权者的额外保护"，因此，判决非但没有加强言论自由，反而使像被告这样的个人更容易援引执法机制来限制他人的言论。本局有理由进行干预，以纠正上诉法院对第一修正案原则的错误应用。

所以，美国专利商标局要求美国最高法院审理此案，诉请如下：

《美国法典》第 15 编第 1052(c)条在相关部分规定：如果商标“由一个姓名组成或包含一个姓名 ** * 识别一个特定的在世个人，除非通过其书面同意"，该商标将被拒绝注册。15 U.s.C.1052(c)。提出的问题如下：当商标包含对政府官员或公众人物的批评时，根据第 1052(c)条拒绝注册商标是否违反了第一修正案的言论自由条款。

现在美国最高法院介入了，近期就会有案件的庭审，大家可以看看最后美国最高法院会怎么判。

注释

[i] https://new.qq.com/rain/a/20230606A047GC00

[ii] https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/22/22-704/253340/20230127152800116_Vidal%20v.%20Elster%20012623.3.pdf

（本文有删节。内容为作者观点，不代表知产力立场）

封面 | Pixabay  插图 | 作者提供