知识产权行政案件中的程序问题（二）对涉外主体的送达

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作 者 | 泰 坦

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

不说出来还是不甘心啊，这个系列的创意我已经蓄谋已久了，第一篇完成于9月25日，次日投稿，原计划不打算搞饥饿营销直接来个来个国庆七天乐全部放出，结果被皮皮拖了后腿以至于没有精力在放假前全部交稿，最终未能按照计划国庆放出。我说这些只不过是想说明，某宝在9月30日放出的书记员大数据分析……话说创意被抄袭如何进行司法保护？大胡子快点再写个系列。

第三人是国内主体的，邮寄的方式送达不了，就只剩下跑一趟第三人住所地当面送达一条路了。请注意，至少90%以上的第三人不在北京，去送达一趟就要出一趟差，这个成本太大了。而且在当前人户分离、注册地和经营地分离普遍存在的情况下，跑一趟第三人注册地或者户籍地能够送达到的情况很少出现。

在这种情况下，就要公告送达了。在人民法院报上刊登公告，基本上就等于第三人要缺席整个诉讼程序了。虽然，还真有拿着报纸在开庭那天参加庭审的，据说还有代理机构派人每天查阅字小得像蚂蚁般密密麻麻的法院公告，提供所谓的诉讼预警服务。当然了，这样的情况像泰迪小熊的头发一样罕见。

总结起来，为什么专利商标授权确权诉讼中对第三人的送达这么费劲呢？问题出在，行政程序中向当事人送达是以当事人向行政机关登记的地址送达的，权利人向其在商标档案、专利档案上登记的地址送达，请求人向行政机关提起请求时自行填写的地址送达，按此地址送达，送达不到就由当事人自负其责了。是的，你的住址或者经营地址可能变化了，但是谁让不向行政机关书面变更呢，自己认倒霉吧。而诉讼程序中，向当事人送达是以当事人的住所地为送达地点的，而住所地在现实中是非常不确定的，法院在不掌握充分的资源的情况下是没有办法找寻到当事人真实无误的住所地的。不客气的说，这一立法者没有注意到的问题已经成为专利商标授权确权案件程序冗长的重要原因。所以我建议，商标法和专利法在下一次修改的时候，在关注实体问题的阳春白雪时，也关注一下程序问题的下里巴人。我的建议是，专利商标授权确权案件向当事人送达应诉材料，可直接向当事人在前置行政程序中向行政机关登记的地址送达，当事人地址变更但未向行政机关书面变更登记，法院向原行政机关登记的地址送达到视为当事人收到诉讼材料。

如果关注一下向涉外第三人送达会消耗多少司法资源、会拖长多久诉讼程序的时间，你十有八九会接受上面的建议。

第三人涉外案件

记得刚当上书记的时候，看到老书记们拿到一件第三人是外国主体的案子，脸哭丧着就像摊上了多大的事一样。后来弄明白怎么回事以后，自己拿到新案子也期盼着不要遇到第三人是外国主体。为什么呢，因为这样的案子，太！麻！烦！

为什么呢，因为国内主体的当事人，无论是法人还是自然人，凭借着立案法官近乎苛刻的要求下，由原告提供的第三人登记地址、户籍地址，可以采用邮寄的方式完成90%案件的送达工作，其余的也会有个相对固定的可操作流程。但是如果是第三人涉外的案子，是三多一长。先说一长，是案件周期长，这样的案子八九个月能够审结就非常不错了，相当数量的案子要一年以上，有些甚至要一年半才能审结，三多是口水多、事务多、工作节点多。口水多，工作内容全靠和当事人口头沟通，没见到工作成效之前可能先磨破了嘴皮子；事务多，要办理的事务性工作多，这些工作的细节必须都处理得尽善尽美，否则小阴沟里会翻大船；时间节点多，每隔一段时间就要处理一个事务，耽误了其中一件事，就像地铁里一辆列车延误，后面的车也会依次延误，从而造成整条运营线路的严重拖延。

还是具体来说。拿到第三人涉外的案子，原告和被告的应诉可以照常发。对作为第三人的涉外主体的应诉手续，先不要采用按外交途径送达这种唯一的、同时是非常费时费力的送达方式，先试试捷径：联系下第三人在行政程序中的中国代理人，通过行政程序中的中国代理人告诉外国主体这个行政裁决进入了诉讼阶段，询问他们是否委托诉讼代理人参加法院的审理程序。当然了，作为行政程序中胜诉一方的代理人，同时也作为告知外国主体本案诉讼情况的人，这些转告法院通知的代理人往往会被外国主体委任为诉讼阶段的代理人，能多挣一份代理费，所以那积极性按理说是相当有保证的；外国主体作为行政程序中获胜的一方（要是没获胜肯定就起诉不坐等着当第三人了），也愿意尽快的加入诉讼参与答辩以便保住胜利的果实。所以按正常情理来讲，询问涉外第三人行政程序中代理人是否参加诉讼程序这个活，简直是顺水推舟的散财童子啊，接到电话的代理人个个都得高兴得屁颠屁颠的。不过，现实总是充满了意想不到，就像那首歌唱的那样，相爱没有那么容易~~每个人有他的脾气~~

首先是效率。代理人自然是想一口答应参加诉讼挣这份代理费的，但是决定权还是要最终掏钱的外国主体决定，所以代理人往往会说我立刻联系一下当事人，尽快给你答复。这一“尽快”，往往就一两个月没有音信了。这是为什么呢？首先是因为，外国主体就是这么磨蹭，是的，肉加磨。知道为什么形容中华民族的那一长串形容词里永远把勤劳放在第一位吗？这是通过比较得出来的！老外拖沓和散漫的行事风格真不知道是怎么科技创新的。其次是沟通方式，代理人和外国主体一般来说是通过电子邮件沟通的，你试试用微信和朋友讨论个法律问题试试，太费劲了，而且请注意，因为时差的关系，代理人和外国主体每交换一次意见就要耗费一两天时间。再次是语言问题，代理人需要用外语和当事人交流，这个要求很高，既要懂技术、又要懂法律、还要懂外语，这样的全才肯定是凤毛麟角，如果以上几方面有一个短板，沟通中南辕北辙的情形就少不了了，更何况现实中和一些法语德语西班牙语等等小众语种的当事人联系，得把中文翻译成英文，老外再把英文翻译成自己的母语，这一来一往中能把意思表达清楚就太难了，实践中不知道耽误过多少事。最后还有环节，中国代理人往往还不是直接和外国主体联系的，中间还经常隔着一个外国律所，外国律所也许还是和外国主体的上级母公司对接，这拐着好几道弯的沟通要是短时间能完成才怪呢。所以这个答复经常要等一两个月，很多代理人和书记员甚至在等待中都忘了这件事……所以连沟通带办理公证认证手续的时间长得吓人，三个月内办完的不多，半年才办完的算正常，长的有办了两年的。这时候的书记员，把后槽牙咬得嘎嘎响，但也没有什么特别好的制约办法，只是当审管办一遍遍梳理长期未结案的时候，同时也是被领导一次次批评办案不力的时候，宝宝那心里的感觉，苦！而且想说说不出来。

其次是部分当事人的“诉讼策略”。作为行政程序中获胜的一方，很多第三人是不急于参加诉讼的，因为他作为行政程序的胜诉方，在相应的民事诉讼或者行政查处中处于十分有利的地位，行政诉讼程序拖久一些对他是有利的，甚至有些当事人会利用拖延诉讼程序达到拖垮原告方的目的。很难想象，一些国际知名的大公司，在法院等待许久后回复不参加诉讼程序，由于这个答复是委托行政程序的代理人口头转达的，法院的应诉手续还要依靠涉外程序正式送达，这个程序要耗费数月甚至一年，具体的后面会讲，由此外国主体延（tuo）缓（yan）诉讼的目的完美的达成。

甚至还有一些很可笑的原因，比如书记员找不到行政程序里的中国代理人。商标行政案件的被诉裁定/决定书上只写了代理机构，没有写明具体的代理人和联系方式。有些小的代理机构既无网站也无114电话登记，一些大的代理机构找得到庙找不到和尚，前台小妹也不知道具体的案子是由哪个律师团队负责，转接给相关的部门？一个律所内部既有国际诉讼部又有IP诉讼部，天知道这个代理老外打行政程序的案子归谁啊，打了一上午电话逐一询问竟然得知是由国内诉讼部的律师承办，大哥你不按套路出牌啊！我哪知道你们是案源跟着所属的律师走、不一定按照部门分工啊！更有甚者，电话打到律所的管理部，直接答复，因为涉及合伙人的案源问题，这个信息我们所内是保密的，我们自己也不知道是哪个代理人承办的，@#￥！……

鉴于上述原因，法院对于第三人涉外案件的送达工作是高度重视的，老东家甚至在立案庭专门成立了一个程序审查组做这项工作，采用了一系列独门绝招。比如，限制代理人答复法院的时间，14天之内不答复就启动涉外送达，既然30天之内决定是否起诉加准备诉状都能来得及，14天之内决定是否参加诉讼又有什么来不及的呢？过了14天再答复参加诉讼，对不起已经启动涉外送达了，一切就按法定程序走吧。答复参加诉讼又迟迟不提交公证认证手续？不讲信誉是吧，好，别忘了程序审查组是设置在立案庭的，以后这个代理机构就别做预登记了，既然承诺补交第三人公证认证手续的时候不讲信誉，为什么我要相信你代表原告补交公证认证手续时有信誉呢。也许会有很多人跳出来说三道四，大讲维护当事人权利吧啦吧啦，但是换个场合，大讲专利商标授权确权程序冗长的往往也是这波人。解气吧小伙伴们，嘴上痛快之后洗洗都睡了吧，毕竟现在又回归了毫无制约时代，明早还要面对现实。

彩蛋：一个书记员手头有多少案件？

我记得十年前老东家知产庭的法官每年平均结案52件，考虑到当时每年百分之八九十的结案率、平均三个法官能有两个书记员的现状，每名书记员一年的收案大概一百件之内能打得住。考虑到不停有新收案件的入口、上诉或归档案件的出口，我那时一般在手头上有七八十件案子在流转。但是后来案件逐年增加，到目前新东家去年结转三千多件旧案、今年预计收案破万件，但只有四十余名书记员的现状……无法估算，只好上图。但愿新招录的辅助人员可以暂时缓解这一现状，同时希望可以尽快有大手笔的制度调整破解这一难题。

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