简单的LOGO一定不能构成作品吗？

作者 | 袁博 同济大学

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前不久，出现一则“一个卖衣服的把苹果告了，iPhoneX可能面临禁售”的新闻，如下图所示。[1]

从上图来看，涉案图形让人一看就觉得过于简单，那么，这种LOGO是否能构成作品呢？以下通过一个典型案例予以说明。

一、基本案情[2]

比利时微笑私人有限责任公司（以下简称异议人），以损害在先著作权为由， 针对被异议人申请注册的“”（眨眼笑脸） 商标以及“”（吐舌笑脸）系列商标（下称被异议商标）提出异议申请，并提供了其在中国国家版权局登记的（笑脸图形）作品登记证书作为著作权权属证明。商标局经审理后作出不予注册决定并认为：被异议商标与异议人享有著作权的笑脸图形构成实质性近似，被异议商标的申请注册侵犯了异议人的在先著作权。被异议人不服并申请复审。经过评审，商评委认为，被异议商标与异议人主张享有著作权的作品不构成《著作权法》意义上的实质性近似，因此，裁定被异议商标予以核准注册。异议人在法定期限内未提起诉讼。

二、法理分析

在该案中，尽管商标局与商评委的决定不同，但在判定构成作品方面并无异议。那么，如何判断简单标识是否构成作品呢？司法实践中，对于此类纠纷，有一种广受司法人员欢迎的“简化推定”，其主要内容是，如果作品的表达比较简单，变量较少，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大的情况下，会推定表达较为简单、变量较少的作品独创性较低而不予保护。

以上的“推定”虽不无合理之处，但实为以实用主义思维取代严谨的作品构成要件分析。因为，“表达简单、变量较少”并不意味着就绝对不构成作品，即使是“一个5岁的顽童”，“尽管他的表现手段极为初始、朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计来表现对生活的理解或对天真烂漫的理想追求，并用他生硬、朴拙的画笔表达出来，能使读者产生某种情感上的共鸣，该绘画就是一件有独创性的作品”。[3]换言之，作品不等于艺术品，普通人的写字或作画，无论年幼儿童还是垂垂老者，都可以构成作品。

前文的论述表明，只要符合作品最低的独创性要求，简单的标识也可以构成作品，在构成作品的标准上，应当一视同仁。由此可见，文首中“卖衣服的把苹果告了”中所涉及的图形，未必不能构成作品。但是，必须指出，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品用于商业领域时所受到的保护范围，具有极大影响。

对于独创性相对较低的商标标识，排除其作品构成中属于公有领域的元素，剩下的才属于受到著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性相对较低的商标标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。例如，在本案中，引证商标就本身而言即使构成作品其独创性也较低。他人如果使用其他线条、造型表示“笑脸”含义（例如本案中的被异议商标图形），则均未落入著作权人的著作权范围。

如果标识的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为，商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮，商标的保护范围也应当越强。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越高，受到的保护范围也应当越强。

三、衍生思考：

游戏画面版权的分类问题

目前，计算机游戏的画面主要分为2D（平面图形）和3D（立体图形）两种形式,其中3D画面立体感强，表现丰富，是目前主流计算机游戏采取的表现形式。对于一个3D游戏画面而言，虽然由计算机临时调用数据即时生成，但其所调用的人物、建筑、道具等模型均为3D图形构成，而这些三维图形本身就构成独创性较高的美术作品，因此作为一个整体，静态游戏画面构成美术作品，而动态游戏画面则构成以类似摄制电影方法创作的作品。

但是，在涉及到游戏直播画面的版权纠纷中，有一种典型的观点认为：对于那种过于简单的游戏画面的直播，并不构成对游戏开发商著作权的侵害。复杂和简单如何区分呢，举例如下：

1.复杂型：如下图所示，画面包括战斗背景、人物造型、服装、道具等。

2.简单型：如下图所示，画面的组成元素明显过于简单。

分析：如果认同了前文所述的观点，就会明白，即再简单的LOGO，也未必意味着必然不构成作品，那么，就不难发现，这种依据画面元素的简单与否来判断被擅自直播的游戏画面是否构成版权侵权是完全没有道理的，因为，即使是简单的图形LOGO,只要构成作品，同样受到著作权法保护。

（本文仅代表作者个人观点）          

注释：

[1] 消息与图片来源参见袁惠芳：《一家卖衣服的企业真能因著作权让IPhone X禁售？》，载“IPRdaily”微信公众号。

[2] 参见周巍：《作品独创性对商标与在先著作权冲突认定的影响》，载“中华商标杂志”微信公众号。

[3] 刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第45页。