做广告有可能侵犯专利权吗？

作者 | 于春博  北京宣言律师事务所知识产权部副主任

编辑 | 布鲁斯

前  言

近年来，随着互联网销售和电商平台的崛起，产品销售的方式更加多种多样。直播带货、短视频、游戏植入、软文营销等方式都可以展示推销产品，这些产品中包括大量的专利权相关产品。那么，这些展示、推销、做广告的行为可能侵犯专利权吗？

专利权是一种独占的财产权。随着我国知识产权保护制度的日益完善，侵权责任的加重，典型案件的宣传指引，全民保护知识产权意识不断提高。在这样的背景下，许诺销售行为作为一种独立的侵权行为，应当引起足够的重视。

一、相关的法律规定

在已经建立了专利制度的国家，大多数在其立法中均有关于许诺销售的规定，英文通常称为“Offering for sale”，意思是为了销售某种产品而提供的意思表示。TRIPs 协议在各国专利法的立法成果基础上, 在第28 条中规定了专利权人制止许诺销售的权利。

2008年以前，我国《专利法》规定的针对专利产品的侵权行为，发明和实用新型专利为“为生产经营目的制造、使用、销售”，外观设计专利为“为生产经营目的制造、销售”。2008年《专利法》第三次修正中，侵权行为增加了“许诺销售”和“进口”。从此，为生产经营目的许诺销售行为构成对专利权的侵害，我国对专利权的保护水平又上了一个新台阶。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号，2020年第三次修正）第十八条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

意思表示，是一个私法概念，指表意人将欲发生一定效力的意思,表现于外部的行为。在司法实践中，许诺销售的意思表示行为，不仅包括前述司法解释规定的做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出。寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等行为，同样视为许诺销售的意思表示行为。随着互联网、短信、微信、博客等通讯手段的发展，电商销售方式的普及，许诺销售行为的表现形式也更加多样化。泛言之，无论以何种表现形式存在，只要是在商业意义上做出了提供商品的要约或要约邀请，都可能被认定为许诺销售行为。

二、许诺销售行为的独立性

2008年专利法的上述修改，从法律上确定了许诺销售行为的独立性，许诺销售行为成为了与制造、销售、使用、进口等行为并列的、独立的侵权行为。尽管在司法实践中，许诺销售行为往往与销售行为同时存在。但是，在许多案件中，许诺销售行为的独立性也得到认可。在一些案例中，法院认为许诺销售行为本身已经侵犯了专利权，即使没有实际销售行为发生，也应当承担相应的侵权责任。

在取暖器（ＭＵ5）案件中，被诉侵权行为包括制造、销售、许诺销售。对于制造行为，二审法院基于证据确定，被诉侵权产品系由一审被告善和公司于2019年5月购自传承公司，因此，一审被告善和公司并未实施制造行为。对于销售行为，善和公司主张，被诉侵权产品仅有一台，且尚未销售。原告也没有提交证据证明实际销售的事实，因此，法院认为，目前没有证据显示善和公司实际销售了侵权产品，因此对销售行为相关的诉讼主张不予支持。而善和公司以销售为目的，在展会上展示侵权产品，构成许诺销售侵权[1]。

在电商平台日益活跃的背景下，在平台上展示产品也可能独立构成许诺销售侵权。在电视背景墙（5）案件中，一审被告梁某在淘宝店铺中展示了专利产品，经特征对比，法院认定其落入了专利权的保护范围。但是，该淘宝店铺显示，该产品的销售数量为0，也没有进一步的证据证明梁某存在制造、销售的行为。基于以上情况，法院认定梁某的许诺销售行为构成侵权，判决其停止侵权，并赔偿原告经济损失[2]。

由此可见，许诺销售行为是独立的侵权行为，并且不依赖于制造、销售等行为而独立存在。即使没有实施制造、销售的侵权行为，也可能基于独立的许诺销售行为，被认定为侵犯专利权。保持许诺销售行为的独立性，有利于在实际销售行为发生前制止侵权行为，进而更加有效的对专利权进行保护。

三、许诺销售行为认定标准分析

在许诺销售行为可能独立构成专利侵权行为的情况下，分析其侵权的认定标准就具备较强的实践意义。实践中，对于侵权行为的认定标准，以下几个方面值得关注。

首先，许诺销售行为需要以实际销售为目的，具有要约或要约邀请到性质。在淋浴花洒案件中，原告汉斯格公司主张，在被告芳芳洁具厂经营店铺的“旺铺相册”中有包括该涉案产品图片的多款产品图片，并主张图片展示即为许诺销售行为。被告芳芳洁具厂则辩称店铺相册中的产品图仅作为效果图，并未在店铺中上架销售该产品，故不属于许诺销售行为。对此宁波中院认为，电商店铺相册作为店铺经营者管理的图库，一般情况下根据需要可设置为公开浏览或私密浏览两种模式，也同时具有网络图片库的功能。当以上图片在店铺中设置为公开浏览时，确实可以使网页浏览者产生是不是该店铺有这种产品销售的联想。但与实际在店铺中上架销售产品相比，单纯的产品图库展示，如果没有销售意思表示对文字明示，就不足以证明被告这种展示行为具有要约或要约邀请的性质。因此，这种形式的店铺相册展示产品图未脱离单纯图库的功能，不宜认定为许诺销售行为。但本案中，原告进一步举证证明了，浏览被告店铺相册产品图后，联系被告提出产品购买需求时，被告承诺或实际销售了该相同产品。则如前所述，此前要约邀请的联想已被证实，因此这种产品图的展示行为，实质上已具有要约邀请的属性，属于许诺销售行为。基于以上认定，法院判令被告停止侵权、赔偿损失。以上分析中，我们可以较清晰的界定侵权成立的边界，即证实的要约或要约邀请[3]。

其次，许诺销售行为中，必须能够明确认定侵权产品。许诺销售行为需要有证据载体，例如展示的照片、产品外观等等。必须能够确定，展示的产品就是侵权产品，才能认定侵权成立。在对称式喷漆房案件中，一审原告赛智环保公司提交了天津市北方公证处出具的（2018）津北方证经字第459号公证书，该公证书载明：产品中心页面包括有“自行车工业涂装设备”页面简介，其内容主要是车间图纸，没有相关技术方案介绍。法院认为，关于被告昆山资福公司是否实施了许诺销售行为，赛智环保公司提供的上述公证书不能证明该公证书所公证的网页展示的设备为侵权产品，因此，证据不足以证明昆山资福公司实施了许诺销售行为[4]。

第三，特征对比对象为涉案专利与许诺销售证据载体。例如，在门（天圆天方）案件中，许诺销售证据载体为网页，因此在涉案专利和网页之间进行特征对比。经过对比，法院认为两者存在一定的区别。网页中的门是双开式门，涉案专利中的门为单开式门；网页中的门无长方形边框，涉案专利有长方形边框。但是，涉案专利的设计要点为三个正方形方框及其内部图案，该部分相对于其他设计部位在产品正常使用时更容易为消费者直接观察到，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。虽然被诉侵权设计与涉案专利存在上述的区别设计，但是这些区别不能对整体视觉效果产生实质性差异。法院认定两者构成近似，进而认定许诺销售行为是侵权行为[5]。

四、总  结

专利许诺销售侵权行为与制造、销售、使用等行为同样严重侵犯了专利权人的权益，损害了市场经济秩序，因此必须引起重视。作为一种独立的侵权行为，专利许诺销售侵权行为破坏了专利权人的独占财产权，也是一种法律规定的侵权行为。专利许诺销售行为具有隐蔽性，很多侵权者可以通过这种方式大量销售假冒伪劣的专利产品，这不仅损害了消费者的利益，也对正规市场造成了冲击。因此，必须重视专利许诺销售侵权行为，加大对此类行为的打击力度，以保护专利权人的权益，维护市场经济秩序，促进科技创新和社会公平。

参考文献

[1] 浙江省高级人民法院，（2020）浙民终731号判决书。

[2] 浙江省高级人民法院，（2021）浙民终41号判决书。

[3] 浙江省宁波市中级人民法院，（2018）浙02民初1289号判决书。

[4] 天津市高级人民法院，（2019）津民终68号 判决书。

[5] 浙江省高级人民法院，（2014）浙知终字第87号判决书。

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