反垄断新规能否阻止Avanci拿下中国车企？

作者 | 周凤春 谭迪  菲尼克斯亚太电气（南京）有限公司

编辑 | 布鲁斯

如今，随着汽车向电动化、智能化方向快速发展，通信领域专利许可市场热点也从手机扩展至汽车行业。而Avanci则是研究这一趋势所难以绕开的一个名字。Avanci于2016年成立，总部在美国的达拉斯。在今年（2023年）9月19日的第十二届中国知识产权年会上，Avanci CEO Kasim Alfalahi在演讲中用桥来比喻Avanci，认为Avanci这座桥起到了化繁为简、助力产业发展的作用，并强调了中国是Avanci这个桥梁性的平台中的重要组成部分，也是重要的获益方。Avanci迈开拿下中国车企的步伐似乎已经呼之欲出。

首先看看Avanci拿下欧美车企的历史。Avanci声称其帮助车企简化获取SEP权利人的授权方式，但是这个授权方式并不为车企所欣然接受、也没有得到车企的热烈反响。汽车行业的通行惯例是由各零部件供应商保障其供应的产品包含必须的知识产权，基于权利用尽的原则车企无需为其所购买的零部件取得额外的授权，有利于车企集成和掌控供应链。因此车企认为Avanci的授权方式破坏了汽车行业的固有模式，面对Avanci车企进行了积极抵抗。既然和谈不成，那么Avanci就通过诉讼以寻求禁令的方式来达成目的。

最为人所知的Avanci与汽车巨头戴姆勒之间的专利大战。Avanci与戴姆勒的专利纠纷历时3年，2016年11月Avanci的专利权人诺基亚向戴姆勒提出许可要约，当年12月戴姆勒答复称诺基亚向其TCU远程信息控制单元进行许可更有效，戴姆勒的答复体现了车企固有行业惯例中对知识产权授权的处置方式。2019年2月诺基亚第二次向戴姆勒提出要约，3月戴姆勒拒绝了诺基亚的要求。显然这一次诺基亚已经做好了充分的准备，在很短的时间内也就是4月份，诺基亚对戴姆勒发起10起SEP诉讼，提出损害赔偿并寻求禁令。其后戴姆勒先后提出两次反要约，但均被诺基亚拒绝。2021年6月，双方正式和解，戴姆勒向诺基亚支付专利使用费并加入Avanci。

拳打德国汽车巨头的同时，Avanci也向美国车企发起攻势。Avanci在拿下德国市场之后，开始将眼光聚焦于美国汽车厂商，首当其冲的就是福特。Avanci专利池中的专利权人Sisvel、IP Bridge、MiiCS等公司在美国、欧洲等地对福特公司发起专利侵权诉讼要求产品禁令。Avanci 的主要目的就是要让福特从真实的诉讼中体会到，不接受每辆车 15 美元的许可费，将会遭受比缴许可费更高的诉讼代价，多家专利许可人的同时起诉，福特将会为此付出几千万美元的应诉费用，外加可能面临的法院禁令的威胁。在2022年6月，福特也与Avanci签署了专利授权协定。

Avanci拳打德国车企，脚踢美国车企，戴姆勒和福特这些汽车巨头纷纷败下阵来，产生了巨大的示范效应，一众车企噤若寒蝉，Avanci也一路开挂将130多家海外车企收入囊中。

在Avanci攻城略地的过程中，车企及其供应链也做出了激烈的反抗，均未取得显著性的成效。但是其中一个重要反制措施值得我们关注，就是投诉和控告Avanci涉嫌垄断。

2019年4月诺基亚对戴姆勒发起侵权诉讼后，汽车零部件一级供应商Bury公司、大陆集团和法雷奥公司先后向欧盟委员会投诉诺基亚公司滥用市场支配地位、拒绝向汽车零部件一级供应商提供SEP许可。在诺基亚起诉戴姆勒的案件审理中，杜塞尔多夫地区法院认为SEP所有者拒绝上游供应商许可请求的行为可能涉及滥用SEP垄断地位，并于2020年11月向位于卢森堡的欧盟法院提出了车联网SEP许可有待澄清的各种问题，包括：在供应链厂商愿意获得许可，但做出FRAND许可承诺的权利人拒绝授予许可的情况下，SEP所有者是否构成滥用市场支配地位？比较遗憾的是，没等到欧盟法院对此重大问题进行阐述，戴姆勒和诺基亚达成了和解。

而美国对于Avanci是否涉及垄断还没有一个定论。早在2017年，大陆集团作为一家为整车提供远程信息控制单元设备TCU 的汽车一级零部件生产供应商与Avanci专利池中的部分专利权人在美国展开了相关诉讼。TCU是整车的内置网络访问设备，包括了一个基带处理器，为了接入2G、3G、4G蜂窝网络，基带处理器、网络访问设备和TCU都必须符合SDO制定的通信标准。因此大陆集团在美国加州北部地区法院起诉称，Avanci专利池及其联盟成员诺基亚公司、康文森公司、PanOptis公司、夏普公司等在进行专利许可时，合谋仅给予整车商以专利许可，以获得远超过FRAND的许可费。大陆集团请求法院认定被告的行为违反了FRAND义务，违反了美国《谢尔曼法》，请求法院要求被告遵循SDO FRAND义务。但加州法院认为原告不是提起反垄断诉讼证明所指控损害的最佳主体，即使原告有充分的反垄断起诉权，原告也没有根据美国《谢尔曼法》第1条、第2条成功指控对方从事非法限制贸易的行为。后续大陆集团上诉至美国联邦第五巡回上诉法院，但其诉求也没有得到支持。之后2021年大陆集团在美国特拉华州衡平法院提起违约诉讼，该案于2023年1月做出了最新判决，法官支持了大部分大陆集团的观点，但是目前尚未结案。

与此同时，2019年年底，Avanci向美国司法部反垄断局提交关于在2G/3G/4G建立联合专利池的反垄断审查请求。2020年7月，美国司法部发出《商业审查意见函》，总体结论是，Avanci专利池组建的5G许可平台不太可能损害竞争，司法部目前无意采取行动。但对于车辆知识产权许可与既往零部件供应商解决知识产权许可方式不一致的事项，司法部并未对其合理性进行背书，也未进行深入分析，而是采取了一种观察的态度。美国司法部强调，基于Avanci专利池的陈述和美国司法部的审查，Avanci专利池的方法有可能在市场上聚集大量的蜂窝SEP并简化许可证，不太可能损害竞争。因此，美国司法部目前无意质疑。但在2022年10月，美国社会各界28名人士联合向美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长坎特致信，敦促司法部要重新考虑在2020年7月向Avanci发出的商业审查函（BRL）。信中认为美国司法部的前任负责人Makan Delrahim曾长期担任高通公司的游说者，而高通公司是Avanci专利池的创始成员之一，所以BRL承认该专利池的潜在反竞争影响，但忽视或淡化了这些影响，同时夸大其潜在利益并不奇怪。信件认为，全球供应链危机，使得受Avanci专利池影响的行业更加脆弱。美国汽车和半导体芯片制造商以及消费者最不需要的就是额外的成本、风险和不确定性。认为该函在做出时依据的是有问题的假设，而随着时间的推移，已经暴露出该专利池和专利权人的动机，对汽车制造商、零部件供应商和美国消费者造成了伤害，要求对Avanci重新进行反垄断审查。

总而言之，相较于许可层级之争中，欧美法院对于ATA（Access to All，对任一人开放）持有倾向性的认可而言，对于是否涉嫌垄断欧美法院当前尚未形成一定的倾向或者处于争议之中。

2023年8月1日，由国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（本文称反垄断新规）正式生效。在第一条就明确了该规章的目的是“为了预防和制止滥用知识产权排除、限制竞争行为”。该反垄断新规能否阻止Avanci拿下中国车企呢？

反垄断新规的第五条说， “在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场”，该条款对专利许可的相关市场进行明确的定义，有利于针对专利许可市场的反垄断调查。针对反垄断法第二十三条，对于支配地位的认定，在新规的第八条“认定拥有知识产权的经营者在相关市场是否具有支配地位，还可以考虑在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素”。从Avanci公布其具有的4G标准必要专利占比以及其他数据来看，Avanci极有可能被认定为在汽车4G标准必要专利许可市场具有支配地位。

Avanci一旦被中国反垄断机构认定为具有支配地位，其只向车企颁发许可、而拒绝向零部件厂商颁发许可的商业模式就会受到反垄断新规的挑战。反垄断新规第十条规定“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争”，TCU之类零部件厂商的现有和将来的产品需要在市场上进行自由竞争，这种自由竞争必然需要其能够合法且独立自主的进行研发和销售，而根据车企获得的授权，将限制其研发和销售活动仅能依据车企的授权进行并卖给该车企，零部件厂商的竞争就会因此遭受限制，从而影响创新，进而消费者的利益也会因此受到损害。这个挑战对于Avanci的商业模式影响是根本性的。

另外一个重要的影响就是不公平高价，反垄断新规第九条规定“具有市场支配地位的经营者不得在行使知识产权的过程中，以不公平的高价许可知识产权或者销售包含知识产权的产品，排除、限制竞争”。Avanci在2022年8月，将4G的许可费用从15美金增长到了20美金，增长了33%，引发大家对其不涨价承诺的怀疑。在新规的第九条第三款“该项知识产权可以比照的历史许可费或者许可费标准”，这个涨价就存在很大的问题。此外，该条款的比照历史许可费并未限定比照对象，有学者就提出，没有理由认为汽车中4G标准必要专利的贡献比手机要大，如果参考手机的标准必要专利收费绝对数额，汽车4G标准必要专利的收费就比较高了。

近年来中国新能源汽车市场蓬勃发展，智能网联汽车是发展趋势。中国车企走在了创新发展的潮流浪尖，不仅在中国市场斐然成绩，而且开始向世界各地进军。无论是Avanci，还是其他想进场分杯羹的企业，都有通过垄断进而高价获取超额利润的冲动，反垄断新规的颁布正当其时，遏制可能的垄断行为，进而保护中国车企的核心竞争力，才能真正实现新能源汽车产业的弯道超车，助力民族工业发展。

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