企业合并申报的反垄断规制研究 ——以滴滴与优步中国合并为例

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作 者 | 王志南  华政东方知识产权

（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按：

随着经济发展速度的放缓，世界范围内的竞争环境和业已形成的竞争秩序也在发生着较大的变化。越来越多的企业，为了能够在日趋激烈的竞争市场中得以生存，主动或被动地寻求合并方式来提升核心竞争力。近年来，特别是互联网领域，已经发生多起占据巨大市场份额的企业合并或收购的案例。就以过去的2015年为例，美团与大众点评、58同城与赶集网、携程与艺龙、滴滴与快的，一对对原先竞争得你死我活的对手却扎堆合并、抱团取暖，在资本市场上引起轩然大波。因此，世界各国政府，包括中国，一直致力于运用经济政策、法律法规等方式对企业合并进行合理、有效的规范，逐步建立并健全相关规制体系。但目前，企业合并申报，作为启动经营者集中反垄断控制程序的关键，也是相关当事人最关心的基本问题，却存在着许多亟需解决的问题与困境。本文将结合近期引发社会广泛关注的滴滴与优步中国合并案的相关情况，对企业合并申报的反垄断规制问题进行深入地思考与探讨。

2016年8月1日，滴滴出行宣布与Uber全球达成战略协议，滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。双方达成战略协议后，滴滴出行和Uber全球将相互持股，Uber全球将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。同时，滴滴出行创始人兼董事长程维将加入Uber全球董事会，Uber创始人Travis Kalanick也将加入滴滴出行董事会。[1]

中国IT研究中心（CNIT-Research）发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示，一季度专车市场整体保持高速增长，其中滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首，优步、易到用车及神州专车分别以7.8%、3.3%和2.9%位列二、三、四位。若从上述市场份额来看，滴滴换股收购优步中国后，新的滴滴出行将占据中国专车市场份额的93.1%。据CNNIC在今年年初发布的《专车市场发展研究专题报告》显示，滴滴占据了国内专车行业87.2%的市场份额。[2]

然而，8月1日当晚就有媒体曝出，滴滴出行和优步中国均尚未向有关部门申报合并意向。8月2日，在商务部召开的例行新闻发布会上，新闻发言人沈丹阳表示，商务部尚未收到有关滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。之后，沈丹阳在9月2日的发布会上再次表示，因有举报称滴滴优步（Uber）中国合并未依法申报，商务部正在依法对该案进行调查。

但滴滴方面则发布回应称：目前滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。因此按照《中国人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《规定》），不需要事先向有关部门申报。[3]

自8月1日滴滴收购优步中国的消息正式宣布后，商务部一个月内三次回应滴滴优步合并案，实属罕见。这三次回应的措辞逐渐递进，也显示出微妙的区别。截至目前，商务部反垄断局已经两次约谈滴滴，要求其说明交易情况、未申报的原因，提交有关文件、资料，有关部门和企业座谈，了解网约车运营模式和相关市场竞争状况等。由于案件本身的重要性，不论商务部是否主动调查、最终通过与否，滴滴优步合并案，都将是风向标似的案例，后续影响无法估量。[4]但这足以反映出目前，相对于美国、欧盟等发达国家和地区，由于立法和制度的不健全，我国在企业合并过程中缺乏对经营者足够的保障和规制。其中又以企业合并申报的反垄断规制问题最为突出。随着当前商业模式的日新月异，在目前的经济形势下，倘若这个问题长期的存在不仅会对我国经济实力较强的企业做大做强不利，从整体上也必然会对我国的经济发展造成一定程度的影响，所以需要尽快完善规制企业合并申报的法律法规和相关制度。

（一）企业合并申报的含义

尽管企业合并在大多数情况下是市场经济主体的合同自由行为，但由于企业合并有可能导致排除和限制竞争，世界各国对企业合并都采取一定的政府管制。而对于目前频繁发生的企业合并行为，政府是不可能对其一一进行审查的。世界各国当前较为普遍的做法是建立企业合并的申请报告制度，即达到一定规模的企业合并行为，必须向反垄断执法机构履行企业合并的申请报告程序。由此进入反垄断审查程序，由反垄断机构进行实体审查、评估，进而判定合并行为是否需要加以禁止。申报制度可以使企业及其合并行为处于反垄断执法机构的监控之下。[5]

（二）企业合并申报的模式

纵观国外的相关立法实践，企业合并的申报制度主要有事先申报、事后申报和自愿申报三种模式。美国和欧盟一直以来都在其立法中沿用事先申报制度，即在合并前企业需向反垄断主管机关依照相关程序进行申报。此种申报制度主要是针对及规模较大的企业进行合并时适用，是指企业在反垄断主管机关批准其申请后，合并才能够进行。与事先申报制度相反，有些国家如俄罗斯、希腊、韩国、南非等国，采取事后申报制度，[6]即企业在合并行为发生后向反垄断执出机构进行申报，反垄断机构对之进行必要的审查并作出相应的决定。事后申报制度的好处是企业可以避免过长的审查及批准时间，抓住时机及时地进行合并，特别是在企业濒临破产或存在其它危急情况时，合并可以作为一种救济手段，及时挽救一些处于困境中的企业。[7]事先申报制度和事后申报制度虽然有着明显的差异，但是两者所追求的价值却是相同的。首先，无论是事先申报还是事后申报登记，拥有合并意愿的企业必然要将自己的这种意愿以法定程序向反垄断主管机构进行申报，使得反垄断主管机构能够准确、适时的掌握市场上的集中状况，进而可以在合并前对可能给竞争造成实质性损害的行为作出禁止合并的决定，有效的维护竞争秩序；其次，对于处在激烈竞争环境下的企业来说，两种申报制度都可以使其通过申报或者登记了解最新的市场信息和动态，根据情况进行优化配置，提升自身竞争力来迎接新的挑战。[8]

而德国企业合并申报的立法实践则存在着一段变化的过程。德国一直沿用事先申报和事后登记相结合的规定，但是随着经济的不断发展，发现事后申报由于在合并阶段没有受到反垄断主管机关的干预，在合并行为完成进行登记时，则有可能达到对竞争产生实质性损害进而被反垄断执法机关拆分的可能性，合并后的拆分会给企业造成相当大的损失，对企业的竞争力和生存能力也是一个沉重的打击。针对这种情况，很多企业在合并前就向德国卡特尔局进行事先申报，所以德国于1998年在其《反限制竞争法》的第六次修订中将企业合并的申报程序由两种制度并存改为使用事先申报制度。[9]

根据我国经济发展的具体情况，借鉴国外有益的立法经验，我国目前适用的是事先申报制度。即我国《反垄断法》第二十一条的规定，我国的企业合并凡达到国务院规定的申报标准的，企业应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。而我国《反垄断法》自实施以来的法律实践表明，事先申报制度较为符合我国的国情以及经济发展状况。[10]因此，倘若滴滴与优步中国的合并达到国务院规定的申报标准，那在合并之前就必须要进行申报，未申报属违法合并，将受到相应的处罚。

（三）接受企业合并申报的反垄断执法机构

从国外反垄断相关立法和实践来看，反垄断执法机构如何设置历来是各国反垄断法相当重要的部分，因为反垄断主管机构在其性质上是否独立时刻影响着政府对经济的总体调节效果和对竞争秩序的维护力量。在美国，甚至有学者认为“反垄断机关的独立性至少和最高法院的独立性同样重要。”[11]美国的反垄断执法由联邦贸易委员会和司法部共同负责，联邦贸易委员会的五位委员的任命过程可以说是“慎之又慎”，总统任命、参议院通过、不同政党要求，并且其长达七年的任期不受美国总统选举和政权转移的丝毫影响，美国对于反垄断主管机构独立性的要求可见一斑。相比较而言，欧盟对于反垄断主管机构的独立性也相当强调，其竞争总司对于成员国来说是独立的部门，不受任何成员国政权的领导和干涉。

我国《反垄断法》中并没有具体明确反垄断执法机构，只是规定了执法机构的职责和工作程序，并且在国内存在几个部门分别负责反垄断执法的情况，例如国家发改委负责与价格相关的反垄断工作，国家工商总局依据反不正当竞争法负责搭售、公用企业滥用市场支配地位等方面的反垄断工作，商务部负责外资并购境内企业的审查工作。针对这种情况，根据《反垄断法》第十条“国务院规定的承担反垄断法执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作”的规定，国务院制定的《经营者集中审查办法》于2010年1月1日起正式施行，并且明确规定商务部是经营者集中反垄断审查执法机构，承担受理和审查经营者集中申报的具体执法工作。确定商务部作为我国企业合并审查执法机构，不仅可以节约行政资源，还可以提升审查效率，但其中存在的问题不容忽视。商务部虽然作为独立的行政部门，但较于国外的相应制度，其独立性究竟能否保证备受质疑，并且在《反垄断法》、《经营者集中审查办法》等法律法规中未明确执法过程中的相关监督部门和监督程序，在具体的执法过程中权力过大且缺乏有效监督，很可能会受到权力干涉、腐败等问题的影响，作出不合理的判断，使合并申报企业和国家利益受损。因此，在完善合并审查制度的过程中，应更进一步确保商务部在执法过程中的独立性，并施行较为合理的监督程序，确保执法过程独立、透明，维护企业和国家的正当利益。[12]

（一）企业合并申报标准的含义

企业合并，又称经营者集中。广义的经营者集中申报标准包含两层含义，即申报行为标准和申报规模标准。申报行为标准主要规定哪些行为属于反垄断法意义上的经营者集中行为，《反垄断法》第二十条称之为经营者集中的“情形”，这种行为的实质是取得对其他企业的控制权。申报规模标准又被称为狭义的经营者集中申报标准，主要用于确定《反垄断法》第二十条意义上的集中行为达到何种规模才需要申报。《反垄断法》第二十一条规定，申报标准由国务院规定，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。这里的“申报标准”显然是指狭义的经营者集中申报标准，即达到何种规模必须事先申报的法定门槛。申报标准的两层含义相辅相成，不能分裂，只有取得对他人控制权的经营者集中行为，才谈得上依据申报规模标准决定是否应当申报的问题。因此，对狭义申报标准即申报规模标准的研究，必须放在广义的经营者集中申报标准系统中作通盘考量。而下文讨论的也是狭义的经营者集中申报标准的相关问题，这同时也是目前争议最多的问题。[13]

（二）企业合并申报标准的具体内容

目前，世界各国对企业合并的申报标准都作出了相应的规定，但是由于各国经济发展情况的不同，所规定的标准也略有不同。例如，欧盟规定，其成员国内企业合并的各方在全世界总营业额为五十亿欧元以上就必须事前申报；而日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》则规定，一家公司的总资产超过一百亿日元并且另一家公司的总资产超过十亿日元，两者合并和有商务转机时才需申报。[14]

十届全国人大常委第29次会议通过的《反垄断法》于2008年8月1日起正式施行。但在我国《反垄断法》中，并没有具体规定企业合并的申报标准，而是在第二十二条中列举了两种企业合并时可以不向国务院反垄断执法机构申报的情况：第一，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上表决权的股份或者资产的；第二，参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者所有。而在实际经济运行过程中，这两种情况的合并是经常发生的。因为企业可以通过合并，提升经济效率并且扩大生产规模，从而增强其自身的竞争力。从宏观上分析，在这两种情况的合并后，市场结构并未发生根本变化，竞争状况也没有因合并而发生改变，因此法律对其并不予以禁止，也无需申报。

由于我国《反垄断法》仅对无需申报的标准作出了规定，而具体的、细化的申报标准则还不明确。这导致在司法实践中，反垄断执法机构将遇到没有法律依据的困难。因此有大量的专家学者对这一情况提出了质疑。为了更加明确申报标准，国务院于2008年8月3日公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。在《规定》第三条中列举了较为详细的标准，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：第一，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过一百亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币；第二，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过二十亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币；营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

《规定》的出台使我国《反垄断法》的配套法规体系更加完备，使企业合并的申报标准日趋完善。有了明确且详实的标准，执法机构才能够在具体执法中公平、准确的发挥其执法者的作用。既然已有《规定》，为何在滴滴与优步中国合并案中还是产生了如此之大的争议呢？因为在反垄断申报意义下，营业额指经营者提供商品或服务所获得的收入。对于这个概念，一般很少发生争议。但是在计算滴滴和优步中国的营业额时，却存在着两种截然不同的观点：一种认为应该将滴滴、优步中国分给司机的收入也算进滴滴、优步中国的营业额中；而另一种观点则认为不应该将该部分算进滴滴、优步中国的营业额。由于法律的滞后性，对于这种新兴领域的问题并没有具体规定，仅能靠执法机构的自由裁量权。目前，商务部已经约谈滴滴，要求其说明未申报的原因。

需要注意的是，《规定》还指出当经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。 因此，就算滴滴与优步中国的营业额尚未达到规定的申报标准，一旦发现这一合并有排除、限制竞争的可能，商务部仍旧有权主动对此展开调查。

近年来，商务部显著加强了对于未依法申报案件的调查和处罚工作。就在去年9月，商务部发布行政处罚决定书，宣布对4起涉嫌未依法申报的案件实施行政处罚，并处以罚款。其中就包括对百视通和微软分别处以20万元人民币罚款的行政处罚，对福建电子信息集团处以15万元人民币罚款，对复星医药产业发展有限公司处以20万元人民币罚款，以及对南车浦镇和庞巴迪瑞典分别处以15万元人民币罚款。[15]截止到今天，商务部已经公开了对于8起未依法申报案件的行政处罚，涉及跨国公司、国有企业和民营企业。可见，我国对于企业合并应遵循依法申报的制度已越发重视。下面将分析对于那些违法合并的企业，我国目前存在哪些规制手段。

（一）发布禁止令和罚款

一直以来，发布禁止令是各国反垄断执法机构叫停违法合并行为的最为常见、实用的手段之一。当反垄断执法机构在依法判断合并严重损害竞争时，可以禁止其合并，并且对于已经完成合并行为的案例，可以采取各种手段使该企业恢复到合并以前的经济状态。我国《反垄断法》第四十八条规定：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。用时在《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十三条中也有相同的规定。因此，一旦滴滴与优步中国的合并被认定为违法合并，商务部可以立刻责令其停止合并、恢复原状，并处以一定金额的行政处罚。

（二）民事责任

由于市场经济也可被看作是自由竞争经济，那么任意的市场参与者的权利是平等的，公平竞争、依法获取正当利益成为相应的价值目标。而当企业的合并被禁止后仍然实施并完成合并行为，转变成垄断行为，就必然会给他人造成一定的损失。因此这些企业应当依法承担民事责任。[16]

随着反垄断立法的逐步完善，各项法律、法规的颁布实施不仅填补了该领域的空白与漏斗，同时也建立了我国企业合并规制的基本框架和构思。但是相较于发达国家较为完善的制度，我国在企业合并申报方面仍旧存在许多有待完善与加强的地方，主要有以下三点：

（一）进一步细化企业合并申报的标准

伴随着经济社会的快速发展，企业的商业模式也在不断创新、更新。由于法律本身不可避免的滞后性，总有其覆盖不到的新兴领域。就像此次滴滴与优步中国的合并案中，针对原先几乎不存在争议的营业额计算却产生了两种截然不同的观点，而且这对本案的结果起着决定性的影响。因此，作为启动经营者反垄断控制程序的关键，企业合并申报的标准有必要进行进一步的细化，对目前司法实践中所遇到的问题有所回应，从而更好地保护市场竞争秩序、促进合法合规的企业合并，保证经济的健康发展。

（二）提高对未依法申报的经营者集中罚款的最高额

目前，我国制裁企业未依法申报而实施合并的措施主要是禁止令和罚款。但目前通过这样的规定，对企业违法合并的行为根本起不到威慑的作用，可以说现实中的效果离立法者想要追求的价值目标相差甚远。因为对于较大规模并且在市场上具有竞争力的企业而言，禁止令从根本上不会对企业造成过大的经济损失，无非就是恢复原状。而最高五十万元的罚款在动辄数百亿美元的合并案面前，显得较为单薄与无力。相信在巨大的经济利益的诱惑下，没有一家大企业会因为忌惮五十万的罚款而放弃铤而走险进行合并。因此，为了达到维护竞争秩序和惩罚违法行为的初衷，应当根据我国目前的国情和市场经济状况，适当提高对未依法申报的经营者集中罚款的最高额。

（三）扩大未依法申报的经营者集中刑事责任的范围

对于企业合并申报的刑事责任，仅在《暂行办法》的第十六条中有所涉及，即对商务部依法实施的调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，商务部依据《反垄断法》第五十二条的规定给予处罚。而《反垄断法》第五十二条规定，反垄断执法机构依法实施的审查和调查过程中，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。这表明在当前，刑事责任在企业合并中仅仅涉及到向反垄断执法机构提交有关申请书、集中协议等资料的行为中。对未依法申报而实施企业合并的行为本身并不进行刑法规制。但是，根据发达国家和地区的立法实践，如果合并者严重违法，那么反垄断执法机构不仅会对相关责任人处于拘役或者判处有期徒刑，而且会并处罚金；并且在反垄断执法机构对合并进行审查过程中构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定，追究其刑事责任。因此，我国也可以适当扩大未依法申报的经营者集中的刑事责任的范围，对严重、恶意违法合并的相关责任人进行刑法规制。

注  释：
[1] 王晓易：滴滴收购优步中国后优步全球将持滴滴5.89%股权，来源：网易财经，http://money.163.com/16/0801/18/BTDEOMMP00253B0H.html，最后访问时间：2016年9月8日。
[2] 王林：滴滴收购优步中国是否构成行业垄断，来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-08/05/c_129205870.htm，最后访问时间：2016年9月8日。
[3] 王林：滴滴收购优步中国是否构成行业垄断，来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-08/05/c_129205870.htm，最后访问时间：2016年9月8日。
[4] 郭丽琴：商务部即将调查滴滴优步（中国）合并一案，会牵涉到哪些技术因素？，来源：中国交通智库，http://www.jtzk.com/news/NewsInfo?id=436468，最后访问时间：2016年9月8日。
[5] 彭英：浅论企业合并申报制度，《人民司法》，2007年第13期，第95页。
[6] 尚明主编：《反垄断一一主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第82页。
[7] 彭英：浅论企业合并申报制度，《人民司法》，2007年第13期，第95页。
[8] 郭栋：企业合并的反垄断规制，河南:河南大学, 2010，第26页。
[9] 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店2000年版，第57页。
[10] 郭栋：企业合并的反垄断规制，河南:河南大学, 2010，第27页。
[11] 王晓晔：《反垄断法与市场经济》，法律出版社，1998年版，第258页。
[12] 郭栋：企业合并的反垄断规制，河南:河南大学, 2010，第29页。
[13] 方小敏，经营者集中申报标准研究，《法商研究》，2008年第3期，第79-80页。
[14] 方小敏，经营者集中申报标准研究，《法商研究》，2008年第3期，第82页。
[15] 任笑元：四起未依法申报案件被行政处罚，《北京青年报》，2015年9月30日，第A16版。
[16] 郭栋：企业合并的反垄断规制，河南:河南大学, 2010，第31页。