《专利代理条例》修改后的行业隐忧

作者 | 姑苏慕容

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1991年施行的《专利代理条例》（下文简称1991年条例）在施行27年后，于2018年完成了修订，修订后的《专利代理条例》（下文简称2018年条例）将于2019年3月1日施行。与1991年条例相比，2018年条例发生了许多重大变化，下文将以这两个版本的条例为基础，并结合2011年2月国家知识产权局向国务院法制办提交的《专利代理条例(修订草案送审稿)》（以下简称2011年条例草案）和2013年7月国务院法制办拟定的《专利代理条例修订草案（征求意见稿）》（下文简称2013年条例草案）中的相关内容，对《专利代理条例》中部分重要修改内容，进行分析和讨论。

一、专利代理师的准入门槛

2018年条例将“专利代理人”改为“专利代理师”，从此专利代理行业的从业人员和教师、工程师、医师、药师、会计师、律师、厨师等职业一样，都变成了“师”。名称的变化其实从2011年条例草案中就已经开始，毕竟“师”听起来比“人”要高大上一些，有利于提升行业形象。

在专利代理师资格的获取上，1991年条例、2011年草案和2013年草案都规定了通过考试获得和通过考核获得两种途径，2018年条例则删除了考核获得方式。考核获得意味着不需要通过全国统一的专利代理人资格考试，而根据2011年草案[1]和2013年草案[2]中的规定，考核获得资格的主要受益者就是具有10年以上专利审查经历的资深审查员，难免有照顾自己人之嫌。2018年条例删除考核获得方式，具有明显的进步意义。

在考试获得途径上，1991年条例规定考生为高等院校理工科专业毕业（或者具有同等学历），从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作。[3]后面几个版本的条例都要求考生具有理工科背景，并删除了对工作经验的要求，不过对学历的要求则有所变化。2011年条例草案要求为本科以上，[4]2013年条例草案[5]和2018年条例[6]的规定则为专科。

在降低知识产权服务业准入门槛的大背景下，将专利代理师的学历规定为专科具备一定的合理性。不过专利代理的质量和专利代理人对技术方案的理解程度密切相关，代理人的学历越高，对技术方案的理解能力也会更加透彻。截止到2017年，本科学历的执业专利代理人共9941人，占57%；硕士学历的人员为5762人，占33%；博士学历的人员为563人，占比3%；专科学历为1071人，占比6%。[7]如果要求专利代理师的学历门槛为本科，恐怕也没有多少负面影响。

二、取消专利代理师执业证

一些重要的行业，持证上岗属于惯例。1991年代理条例中规定专利代理人需要持有《专利代理人工作证》，由其所在代理机构发放。[8]2003年颁布的《专利代理管理办法》，则将“工作证”改名为“执业证”，[9]并由国家知识产权局委托专利代理人协会颁发。[10]

2011年条例草案中，同样明确规定专利代理师需要持有执业证，[11]专利代理师在执业中如存在严重的不当行为，则会被代理师协会被撤销执业证。[12]2013年条例草案则取消执业证的规定，[13]改为在国家知识产权局进行执业备案，[14]对代理师不当行为的惩戒也变成由国家知识产权局吊销专利代理师资格证，并撤销其专利代理师执业备案。[15]2018年条例同样规定专利代理师需进行执业备案，[16]对代理师不当行为的惩戒中却只有吊销资格证，没有再规定撤销其执业备案。[17]

不过，俗话说“罚当其罪”，惩罚需要和被惩罚者的错误行为相关。资格证是考生通过考试的证明，如果考生在考试时弄虚作假，则取消其资格证并无疑义。如果是在执业中存在不当行为，那不应当殃及其资格证的效力。如某博士毕业后杀人放火被判处死刑，母校也不会因此而撤销其博士学位证。又如在律师行业，律师存在严重的不当行为，则可能被吊销执业证。[18]律师的执业证被吊销后，不会再颁发，无法再进入律师行业。吊销资格证和吊销执业证起到的作用相同，但前者恐有“名不正言不顺”之嫌。

此外，执业证表面看上去只是一个细节，但很多时候细节决定成败。从业人员对自己职业的归属感和荣誉感，除收入水平和社会尊重外，还和各项细节息息相关。《专利代理条例》专利代理人改为“专利代理师”，将专利代理人资格证从原来的一张塑封的A4纸改为带有封面的证书，正是从细节上提升行业形象，而取消执业证书则恐怕会将前面的各项努力全部抵消。

专利代理师在出庭诉讼时，律师手持执业证，自己却只能掏出一张证明执业备案的A4纸，难免心里五味杂陈。另外，执业证除了吊销外，暂时收回也是一种有效的惩戒措施。放弃专利代理执业证，也就是放弃这种有效的执业监管手段。

三、代理专利诉讼案件的资格

在专利代理师的执业范围上，争议焦点是专利代理师是否可以从事专利诉讼业务。1991年条例并未涉及专利诉讼方面的内容，[19]2011年条例草案则明确规定专利代理师可以从事专利诉讼；[20]2013年条例调整了表述，强调专利代理人可以“依法参与专利有关的诉讼”[21]；2018年条例则没有涉及专利诉讼的问题。[22]

关于专利代理师代理专利诉讼案件的资格，2014年颁布的《民事诉讼法解释》[23]和2017年颁布的《行政诉讼法解释》[24]，都明确规定专利代理师经过协会推荐，可以担任专利诉讼案件的代理人。既然现行司法解释中已有明确规定，此次专利代理条例却没有规定专利代理机构有权从事专利诉讼业务，似乎暗示着专利代理师的诉讼资格可能会有所变化。

2018年7月，专利代理人协会公布了2018年第二期诉讼专利代理人名单，共有2282人。截止到2018年7月31日，执业专利代理人共有18207人，诉讼专利代理人占总数的12.53%。另外，不在该名单内的专利代理人，也可以通过个案推荐的方式，在专利诉讼案件中出庭，故最终能够在专利案件中出庭的专利代理师人数应当远不止2282人。若真如此，则行业协会推荐程序恐怕就没有多少质量把关的意义。

在专业能力上，专利代理师与一般律师相比，在理解发明创造的技术方案方面具有较多的优势。但是，专利诉讼除了涉及技术问题之外，更多的是法律问题，而专利代理师在法律功底方面存在明显的劣势。当然，不能否认专利代理师中也存在一些法律功底深厚，诉讼经验丰富的人才，但这样的人员所占的比例绝不会很高。从世界范围来看，专利代理师在从事诉讼活动方面都会受到严格的限制。除非取得律师资格，否则不能作为专利诉讼的代理人。

考虑到专利代理师参与专利诉讼案件有利于案件的解决，如果完全不允许专利代理师出庭肯定不合理。今后的修改方向可能是专利代理师不能单独出庭，而是需要和律师一起出庭。当然，如果专利代理师通过了法律职业资格考试，则应当允许其单独出庭。

四、律所开办专代业务的门槛

在《专利代理条例》的修改中，律师行业和专利代理行业在律师事务所开办专利业务方面也存在重大分歧。1991年代理条例[25]和2003年的《专利代理管理办法》[26]都规定，律师事务所开办专利业务，其执业律师中只要有3人拥有专利代理人资格证即可。

不过，2011年条例草案大幅度提高了律所开办专利业务的资格，要求律所的合伙人中，要有3人同时符合专利代理机构合伙人的标准。[27]根据《律师事务所管理办法》第7条，要成为律师事务所的合伙人，需要具备3年以上的执业经历，再加上律师正式执业前1年的实习期，那就是4年。另外，要成为专利代理机构的合伙人，需要2年的执业经历，再加上专利代理人执业前1年的实习期，总共是3年。除非实习人员是在具备专利代理资格的律所工作，此时两项实习和工作经历可以同步进行，否则就是需要7年的时间。2011年条例对律师行业开办专利业务门槛过高，受到律师界的强烈反对。

为能够让条例尽快获得通过，2013年条例草案回避了此问题。[28]同样，2018年条例也未作规定，留待《专利代理管理办法》修改时再明确规定。[29]《2018年深入实施国家知识产权战略 加快建设知识产权强国推进计划》中指出，要“开展专利代理人担任律师事务所特别合伙人试点工作”。这意味着如果律所吸纳2~3名执业满2年的专利代理人（不要求其同时具有律师执业资格）作为特别合伙人，就可以解决律所开办专利代理业务的资格问题。

五、专利代理师协会的地位

1991年条例中并未提及专利代理行业协会，2011年条例草案则明确规定中华全国专利代理师协会是专利代理行业的自律性组织，专利代理师和专利代理机构应当加入该协会。[30]2013年条例草案同样规定了中华全国专利代理师协会的地位，但删除了专利代理师和专利代理机构必须加入协会的义务。[31]2018年条例将“中华全国专利代理师协会”这个具体名称上位为“专利代理行业组织”，同时规定专利代理机构和专利代理师“可以”依法成立和参加该行业组织。[32]

从2018年条例的表述上看，专利代理机构和专利代理师加入协会并非强制义务。2018年条例第21条明确规定：“专利代理行业组织应当加强对会员的自律管理，组织开展专利代理师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对违反行业自律规范的会员实行惩戒。”如果专利代理师和专利代理机构并不是协会的会员，那协会恐怕也没有权利对其进行管理。从实践上看，很多存在准入门槛的行业，如律师和注册会计师都有强制加入协会的条款。也许，2018年条例中的“可以”所代表的含义并非其字面上的意思？

注释（上下滑动查看）：

[1] 2011年条例草案第8条：拥护中华人民共和国宪法、品行良好、具有完全民事行为能力且符合下列条件的中国公民，可以申请国务院专利行政部门核发专利（代理）师资格证：（一）具有高等院校本科以上学历；（二）从事专利审查、专利法律研究工作十年以上；（三）具有高级职称或者同等专业水平。前款所述核发资格证的具体办法由国务院专利行政部门制定。

[2] 2013年条例草案第8条：具备下列条件的中国公民，可以向国务院专利行政部门申请颁发专利代理师资格证：（一）具有高等院校本科以上学历；（二）从事专利审查工作十年以上；（三）经国务院专利行政部门考核合格。考核的具体办法由国务院专利行政部门制定。

[3] 1991年条例第15条：拥护中华人民共和国宪法，并具备下列条件的中国公民，可以申请专利代理人资格：（一）十八周岁以上，具有完全的民事行为能力；（二）高等院校理工科专业毕业（或者具有同等学历），并掌握一门外语；（三）熟悉专利法和有关的法律知识；（四）从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作。

[4] 2011年条例草案第7条：具有高等院校理工科专业本科以上学历，年满十八周岁、拥护中华人民共和国宪法、品行良好、具有完全民事行为能力的中国公民通过国务院专利行政部门举办的全国专利（代理）师资格考试的，可以申请国务院专利行政部门颁发专利（代理）师资格证。

[5] 2013年条例草案第7条：具备下列条件的中国公民，可以向国务院专利行政部门申请颁发专利代理师资格证：（一）申请时年龄在十八周岁以上，具有完全的民事行为能力；（二）具有高等院校理工科专业专科以上学历；（三）通过国务院专利行政部门举办的全国专利代理师资格考试。

[6] 2018年条例第10条：具有高等院校理工科专业专科以上学历的中国公民可以参加全国专利代理师资格考试；考试合格的，由国务院专利行政部门颁发专利代理师资格证。专利代理师资格考试办法由国务院专利行政部门制定。

[7] 国家知识产权局：《2017年专利代理行业发展状况》，第8页。

[8] 1991年条例第11条：专利代理机构应当聘任有《专利代理人资格证书》的人员为专利代理人。对聘任的专利代理人应当办理聘任手续，由专利代理机构发给《专利代理人工作证》，并向中国专利局备案。

初次从事专利代理工作的人员，实习满一年后，专利代理机构方可发给《专利代理人工作证》。

专利代理机构对解除聘任关系的专利代理人，应当及时收回其《专利代理人工作证》，并报中国专利局备案。

[9] 《专利代理管理办法》第18条：专利代理人执业应当接受批准设立的专利代理机构的聘请任用，并持有专利代理人执业证。

[10] 《专利代理管理办法》第23条：国家知识产权局委托中华全国专利代理人协会负责颁发、变更以及注销专利代理人执业证的具体事宜。

[11] 2011年条例草案第6条：本条例所称专利代理师，是指持有《专利代理师资格证》和《专利代理师执业证》的人员。

[12] 2011年条例草案第15条：专利代理师取得执业证后，有下例情形之一的，由中华全国专利代理师协会撤销其专利代理师执业证：……

[13] 2013年条例草案第6条：本条例所称专利代理师，是指具备本条例规定的执业条件，受所属专利代理机构指派提供专利代理服务的人员。

[14] 2013年条例草案第12条：专利代理师执业，应当在于专利代理机构签订劳动合同后三十日内到国务院专利行政部门进行执业备案。

[15] 2013年条例草案第44条：专利代理师有下例行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门或者国务院专利行政部门依职权责令限期改正，予以警告、通报批评；情节严重的，责令停止承办新专利代理业务六个月至十二个月，直至吊销专利代理师资格证并注销执业备案：……

[16] 2018年代理条例第12条：专利代理师首次执业，应当自执业之日起30日内向专利代理机构所在地省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门备案。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门应当为专利代理师通过互联网备案提供方便。

[17] 2018年代理条例第26条：专利代理师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告，可以处5万元以下的罚款；情节严重或者逾期未改正的，由国务院专利行政部门责令停止承办新的专利代理业务6个月至12个月，直至吊销专利代理师资格证：……

专利代理师在执业过程中泄露委托人的发明创造内容，涉及泄露国家秘密、侵犯商业秘密的，或者向有关行政、司法机关的工作人员行贿，提供虚假证据的，依照有关法律、行政法规的规定承担法律责任；由国务院专利行政部门吊销专利代理师资格证。

[18] 《律师法》第49条：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……

[19] 1991年条例第8条：专利代理机构承办下列事务：（一）提供专利事务方面的咨询；（二）代写专利申请文件，办理专利申请；请求实质审查或者复审的有关事务；（三）提出异议，请求宣告专利权无效的有关事务；（四）办理专利申请权、专利权的转让以及专利许可的有关事务；（五）接受聘请，指派专利代理人担任专利顾问；（六）办理其他有关事务。

[20] 2011年条例草案第32条：专利代理机构可以接受委托，代理或者承接下列业务：（一）提供专利事务方面的咨询或者担任专利顾问；（二）申请专利；（三）请求宣告专利权无效；（四）转让专利申请权、专利权以及订立专利实施许可合同；（五）集成电路布图设计权的登记、撤销、保护等事务；（六）专利诉讼；（七）其他专利事务。专利代理机构不得从事知识产权服务以外的经营活动。

[21] 2013年条例草案第30条：专利代理机构可以接受委托，办理下列业务：（一）提供专利事务方面的咨询或者担任专利顾问；（二）申请专利；（三）请求宣告专利无效；（四）转让专利申请权、专利权以及订立专利实施许可合同；（五）依法参与专利有关的诉讼；（六）其他专利事务。

[22]2018年条例第13条：专利代理机构可以接受委托，代理专利申请、宣告专利权无效、转让专利申请权或者专利权以及订立专利实施许可合同等专利事务，也可以应当事人要求提供专利事务方面的咨询。

[23] 《民诉法解释》第87条第2款：专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

[24] 《行诉法解释》第33条第2款：专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利行政案件中担任诉讼代理人。

[25] 1991年条例第4条：专利代理机构的成立，必须符合下列条件：（一）有自己的名称、章程、固定办公场所；（二）有必要的资金和工作设施； （三）财务独立，能够独立承担民事责任；（四）有三名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定的比例的具有专利代理人资格的兼职人员。律师事务所开办专利代理业务的，必须有前款第四项规定的专职人员。

[26] 《专利代理管理办法》第4条第2款：律师事务所申请开办专利代理业务的，在该律师事务所执业的专职律师中应当有3名以上具有专利代理人资格。

[27] 2011年条例草案第30条：符合下列条件的律师事务所，可以依照本条例第二十二条的规定申请开办专利代理业务：（一）至少有三名合伙人持有专利（代理）师资格证；（二）该三名合伙人符合本条例第十八条规定的条件，且没有本条例第十九条规定的情形。律师事务所经批准开办专利代理业务的，依照本条例关于专利代理机构的规定进行管理。

[28] 2013年条例草案第53条：律师事务所开办专利代理业务的管理办法，由国务院专利行政部门商司法行政部门另行制定。

[29] 2018年代理条第第30条：律师事务所可以依据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、行政法规开展与专利有关的业务，但从事代理专利申请、宣告专利权无效业务应当遵守本条例规定，具体办法由国务院专利行政部门商国务院司法行政部门另行制定。

[30] 2011年条例草案第5条：中华全国专利代理师协会是社会团体法人，是专利代理行业的自律性组织。国务院专利行政部门依法对中华全国专利代理师协会进行监督、指导。

中华全国专利代理师协会章程由全国会员代表大会制定，报国务院专利行政部门备案。

中华全国专利代理师协会依法拟定专利代理行业自律规范，报国务院专利行政部门批准后施行。

专利代理师和专利代理机构应当加入中华全国专利代理师协会。

[31] 2013年条例草案第5条：中华全国专利代理师协会是社会团体法人，是专利代理行业的自律性组织。国务院专利行政部门依法对中华全国专利代理师协会进行监督、指导。

中华全国专利代理师协会章程由全国会员代表大会制定，报国务院专利行政部门备案。

中华全国专利代理师协会制定的专利代理行业自律规范不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。

[32] 2018年代理条例第6条：专利代理机构和专利代理师可以依法成立和参加专利代理行业组织。

专利代理行业组织应当制定专利代理行业自律规范。专利代理行业自律规范不得与法律、行政法规相抵触。

国务院专利行政部门依法对专利代理行业组织进行监督、指导。