近期商标法实务中的几个“危险”倾向

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知产力按

知产力今日收到一篇来自商标领域资深人士的来稿，其就当前商标法实务中出现的一些现象进行了深入思考。通读过这篇文章之后，知产力亦颇有共鸣：我国商标行业迎来高速发展契机的近10余年来，的确产生了一些有待思考与总结的行业特有命题；加之商标领域（甚至整个知识产权行业）又是一个较为窄众的行业，发于初心的自发式言论争鸣实则并不活跃，这也令我们所处的领域显得略为落寞同时，更为行业的融合式发展造成了障碍。

而在此中，如果我们不能自省的认识到其中俱下的一些“泥沙”，想必知识产权专业人群的形象与话语权，仍难在科技创新业已进入新一维度的当下受到应有的认同与提升。有鉴于此，虽然本文作者的发声可能会令人感到刺耳，但知产力仍要向你特别推荐这篇“因此方显珍贵”的文字，以供身为知识产权人的我们一同共勉（或争鸣）。

作者 | 本杰明

近期，笔者埋首诸理论文献之中，不接地气。忽一日，参加商标法某实务问题讨论会，人微言轻，敬陪末座。听闻与会者高谈阔论之时，无数念头纷至沓来，忽然感到多股“危险”的暗流涌动，需要加以警惕。

一、财产权VS不正当竞争

把知识产权看作与房地产、不动产一样的财产权，其历史并不很长。1967年世界知识产权组织（WIPO）成立之后，这种倾向才开始逐渐普及。

即使如此，在商标法领域一直也没有引入太多的财产权语境，通常仍然认为商标法是更大范围的反不正当竞争法的一个特别法，正如美国人所说，“如果商标法是冰山，那反不正当竞争法就是冰山下的海洋。”

但是随着我国关于知识产权正当化论证的逐渐深入，越来越多的实务工作者开始自觉或者不自觉的将财产权语境引入到商标法的实践领域。比如，虽然在先申请原则和先使用原则逐渐融合，但仍有人提出商标“谁先抢到就是谁的”，将本来具有道德批判价值的“抢注”一词改写为先申请原则的体现，从而在商标注册领域“彰显”自然法学派的先占原则。

再就是对混淆的否认：既然商标是商标权人的财产，那么只要未经许可侵入其财产权范围就构成侵权，消费者或者相关公众是否混淆不是判断侵犯财产权的条件。更进一步，只要商标权人愿意，其他人无从置喙，根本不用管消费者或者相关公众是否混淆。

依笔者浅见，商标法是从商业贸易中发展起来的，基于自由竞争和相互区分的需要而建立，它至少同时具有保护商标权人财产和保护消费者的双重目的，而且这种财产只有经过实质上的使用——即获得消费者的认可，才能具有真正的财产价值，仅仅“符号圈地”难谓这种财产权有正当性。

二、经验vs论证

笔者的一位朋友见面总是冷嘲热讽：“你们知识产权领域，净玩那种高大上的玩意儿，我们都不懂！”诚然各种服务机构以专业化为名，行高收费之实，不失为一种策略。但是“知产圈”谈论问题往往都是，“你不懂知识产权”“先消化几打案例再发言”等等，以堵住好学上进青年之口。

知识产权法律知识的传承固然通常是以“师傅带徒弟”的方式表现，但是纯粹诉诸感觉、经验，如何形成共同体，如何进行论辩？

往高大上一点说，商标评审委员会每半年一小结，每年一总结的成果公开上网多年，法院裁判文书也大都能查到，评审、一审、二审甚至再审的观点、分歧清清楚楚得摆在那里，有几个学者按图索骥深入分析予以类型化、体系化？立法之时，学者们奔走呼号，祥林嫂式的来回啰嗦，立法机关采纳多少？仅仅说现在恶意抢注行为高发、情况严重，数据呢、归纳呢、类型呢？所有这些不通过逻辑论证和严密分析，如何能够说服他人？

我们再看美国商标法，哪个判例确立哪个原则，判例如何影响立法，法律规范由哪些判例产生，清清楚楚。反观我们当前的商标法实践，自己的经验尚不足以解决系统性问题，我提出支持我观点的生效判决，对方就能拿出否定我观点的类似判决。不能否认案例之间的特殊性，但是知产界如果不能系统化的梳理法律适用的基本逻辑规则，以从中提炼出统一的、普适的法律规则，则必定会令更多的别有用心者投机取巧且防不胜防。

三、逻辑vs价值

由于商标司法实务界的推动，现在“知产圈”基本上也开始讲法律解释和法律适用的技术了。对比之前状况，这是一个进步。但是现实中还存在的另一个危险倾向是，以貌似逻辑一致的论证来实现不正当的目的，把法律解释和适用技术当作投机的一个手段。正如黄茂荣教授所批评的，“法学的现代化系于法学方法的认识、接受与应用，不然，小则免不了各说各话，不能客观严谨的论断是非，大则免不了强词夺理，根据主观利益颠倒是非。”

我们须知，法律概念为目的而生，蕴含规范价值，其设定之目的在于将公平正义实现于社会现实，因此法律解释和适用不仅仅是逻辑推理，其中还有价值负荷的考量，价值缺失则法律概念徒具其形式。

中国当代社会，价值变动剧烈，尤其是商业活动的开放，导致商业行为主体以为可以“一切向钱看”，殊不知任何社会都有其底线，突破底线，不免沦为一盘散沙。

商标法承载着最基本的商业道德底线，它就是要通过法律规范的形式来实现社会公平正义的目标。但现实中我们却能发现部分所谓的专业人士，在就公众关心的现象或案例发表观点时，要么将基本规则放在一边，只讲经验不讲逻辑；要么只强调法律适用的逻辑，不考虑现实的情形。如是做法，均不免令“丛林法则”横行，而使非专业人群收悉到类似“商标谁抢到是谁的”这样有悖公序伦理的错误导向信息——例如：“消费者、相关公众？跟你们有什么关系，这是人家的财产！”

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