精华 | 中国知识产权法院论坛上的主题发言·完整版 (二)

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知产力按

4月16日、17日，知产力作为业界新媒体受邀参加了首届中国知识产权法院论坛，并在第一时间对当天的会场嘉宾发言进行了发布，出于对时效性的追求，文中难免疏漏，一些发言者也在第一时间向小编提出了修改意见，基于此，小编及时删除了知产力微信平台上的相关发布，由此给大家带来的不便和困惑，小编也深感歉意。然论坛发言之精彩，让知产力没有放弃对发言稿件予以完整发布的想法。事后，小编与论坛上的发言嘉宾取得了联系，虽当时正值周末时间，但诸位发言的老师们仍在第一时间进行了回复，在大家的热心帮助下，知产力得以将此次论坛上的精彩发言完整呈现。同时，在此次事件的信息反馈和事后处理过程中，知产力也得到了诸多好朋友的关心和支持，在此，小编一并表示由衷的感谢。

正是有了大家的关心和支持，知产力才满怀对未来的坚定信念和不竭动力，也希望大家在以后的时光里，一如既往的关心、陪伴知产力，让我们一起在成长的岁月里守护涌动于心的知产情怀。

以下发言内容排列不分先后，按会场发言顺序整理。

各位专家、各位学者、各位法官下午好，感谢大会主办方给我邀请，并给我一个宝贵的发言机会。我的发言题目是，《以行为保全为突破口，强化司法保护效率，真正发挥知识产权司法保护的主导作用》。技术是一把双刃剑，在使知识产权人更加效率性地应用知识产权的同时，也使得侵害知识产权的行为变得越来越容易，越来越频繁。在这样的大背景下，知识产权人越来越渴望其权利保护的效率性。但是，由于保护的滞后性、程序的复杂性等原因，知识产权司法保护已经很难满足知识产权人权利保护的需要，尽管司法保护实现了公正价值目标，但在诸多权利人看来，司法保护有点儿像蜗牛爬行，也不知道究竟什么时候才能爬到其家门口。

相比司法保护而言，由于体制机制等各种原因，在我国现阶段，知识产权行政保护更加具有效率。这样的局面，我们不得不说，对于知识产权司法保护主导作用的发挥，是一个非常巨大的打击。这就促使我们思考一个问题，究竟从哪里寻找突破口，才能真正发挥知识产权司法保护的主导作用？这个问题早就引起了我国司法界的高度关注。记得今年3月18日最高人民法院成立知识产权司法保护研究中心的时候，金克胜副庭长代表最高人民法院介绍了需要研究解决的的28个知识产权司法保护课题，其中第一个就是“知识产权司法保护主导作用的内涵和实现路径”，而且这个课题由陶凯元副院长亲自负责。这充分说明，究竟如何发挥知识产权司法保护主导作用，是一个非常值得思考、需要认真解决的重大理论和现实问题。

那么突破口究竟在什么地方呢？我个人思考的结果是，加大知识产权行为保全颁发的力度，也许是一个重要的突破口。行为保全最大的好处是，在知识产权人正式提起诉讼之前，就制止了正在发生的侵权行为，并且避免了给知识产权人造成重大的损失和紧急的危险。

然而，非常遗憾的是，我国《民事诉讼法》第100、101条以及最高人民法院关于知识产权行为保全司法适用征求意见稿的第三条、第四条、第七条、第八条关于行为保全要件的规定，虽然非常完备，但总体上给人的感觉是，知识产权人申请行为保全非常困难，相对于行政保护的效率性而言，完全是自缚手脚的做法，这对于实现知识产权人权利的效率性保护是极为不利的。

为什么说知识产权人申请行为保全非常困难呢？按照民事诉讼法和上述司法解释征求意见稿的规定，知识产权人申请行为保全的一个必要条件是，被申请人的行为可能给申请人造成难以弥补的损害。虽然征求意见稿第8条界定了什么是难以弥补的损害，但“难以弥补的损害”总给人非常模凌两可的印象，要满足这个条件非常不容易。我注意到，虽然美国、德国相关法律和布莱克法律词典也使用了“难以弥补的损害”这样的用法，但日本的《民事保全法》第23条第2项并没有照抄美国、德国的做法，使用“难以弥补的损害”这样的概念。

按照日本《民事保全法》的规定，知识产权人申请假处分命令即行为保全仅仅需要被申请人的行为可能给知识产权人造成显著的损害或者造成紧急的危险，而无需给权利人造成“难以弥补的损害”。事实上，我注意到，日本在二战前对行为保全应用非常谨慎，或者说还不太了解这个制度的妙处。但是，二战之后，日本为了适应经济快速发展的需要，似乎一夜之间发现了行为保全的好处，因而极为开放地加大了行为保全颁发的力度，甚至只要求知识产权具有稳定性即可，只是到了后来才发觉过于频繁地颁发行为保全命令，对被申请人也会造成很大影响，才慢慢开始要求“必要性”。然后，即使如此，从日本的司法实践看，对必要性的解释远远没有达到给“权利人造成不可弥补损害”的地步。

究竟什么是“不可弥补的损害”，真的是一个难以科学界定的问题。正是因为如此，加上考虑到知识产权不同于有形财产权的特性，我个人提出的一个大胆解释是，也许只要有初步证据证明侵权行为成立，就可以推断存在不可弥补的损害。

以上是我提出讨论的第一个问题。

涉及行为保全的第二个问题是，申请人提出行为保全申请后，人民法院究竟应当在多长时限内做出审查并做出裁决？按照征求意见稿的规定，有两个做法。一是法院在收到申请人的申请后，应当及时审查。二是非紧急情况下，审查时限为30天。不管哪种时限规定，对于追求效率性的行为保全而言，都是非常不合适的，在很多情况下，对于权利人而言，即使法院发布行为保全命令，也毫无意义。

第三个问题是，行为保全裁定究竟由谁来执行？是由作出保全决定的裁判庭，还是法院内部的专责机关？这个问题不解决好，同样影响行为保护追求的效率性保护知识产权的价值目标。

总结我上述的发言，中心意思是，如果知识产权行为保全以权利的保护和效率性为首要宗旨，则应当应当站在真正发挥知识产权司法保护主导作用的高度上，重新设计知识产权行为保护制度。最重要的是，应当缓和颁发诉前禁令的要件、缩短颁发诉前禁令的审查时限、明确诉前禁令的执行机关。具体而言，如果知识产权确实有效、经过简要的口头辩论后发现初步证据证明侵权行为成立、颁发诉前禁令不损害公共利益或者不至于给被申请人造成不成比例的重大损失，也许就应当迅速支持知识产权人的诉前禁令请求。我的发言到此，谢谢大家。

谢谢主持人，谢谢会议组的邀请。在过去十五年以来，权利人特别是涉外权利人，办理了很多知识产权刑事保护案件。同样的法律行为侵害了刑事法律关系和民事法律关系，公检法来追究他的刑事责任，权利人提起民事赔偿诉讼，这就涉及到刑民交叉问题。前几位发言人都是从行为保全和证据保全角度，我今天主要从财产保全的角度反映在刑民交叉案件中保全措施的运用及冲突解决机制。

刑事保护主要是国家行使刑罚权，是行使公权力，而民事诉讼是保护民事权益，当两者出现冲突的时候，要优先考虑国家的公权力，这是先刑后民审理模式最根本的理论基础。

先刑后民在现实中，也遇到过这样的问题。比如2010年，我在上海中级人民法院代理的民事案件，对一个假冒行为在刑事追诉过程中，我们向法院提起民事诉讼，大家知道，知识产权刑事案件最高法定刑是七年，由基层法院管辖，而知识产权特别是涉外知识产权民事诉讼案件，很多地方由中级人民法院审理，比如北京知识产权法院成立之前，所有涉外知识产权民事诉讼案件由北京市中级人民法院审理。这就涉及到不同级别的法院管辖不同性质案件，我向上海中级法院起诉，上海中级法院告诉我说你必须等到刑事判决生效之后，你才能到我们这儿来立案。因为上海高院在过去有过类似的规定，这就是先刑后民的审理模式。

1985年, 最高法、最高检、公安部联合发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定: 为了保证及时、准确地打击犯罪活动，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送有管辖权的公安机关或人民检察院侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。这是先刑后民审理模式的标志性解释。

1987年，最高院、最高检、公安部发布了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中强调人民法院在经济纠纷审理中发现经济犯罪事实的，一般应该将经济犯罪与经济纠纷全案移送。如果我们是先通过刑事追诉的话，在公检法不同阶段，都会涉及到财产保全的问题，比如说公安侦查阶段，有权查封、扣押、冻结财产。2013年9月最高院、最高检、公安部发布了《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》。人民检察院也在公诉阶段，有权查封、扣押、冻结。刑事判决的执行阶段，法院也有权查封、扣押、冻结财产。在这种刑事追诉过程中，遇到财产保全问题。审理刑事案件，审完后我再提起民事诉讼，作为知识产权权利人或者是利害关系人，当然是有权向法院申请查封、扣押、冻结侵权人的财产，但问题是在刑事案件中，已经被公检法不同机关查封、扣押、冻结的财产，我现在在民事诉讼中也想提请人民法院对这个财产进行查封，怎么办，我本身就代理过这种案件，遇到了这个问题。同一财产不得查封两次。法院对我们的财产保全申请无法作出裁定。广州地区是知识产权侵权高发地，广州地区法院也办理了很多知识产权刑事案件，我认为办的非常好，不光是判处侵权人有期徒刑，还判处了很高的刑事罚金。我们代理了一个假冒注册商标的案件，其中两个主犯，一个被判处1500万元的刑事罚金，一个被判处1200万元的刑事罚金。侵权人虽然挣了许多钱，但也很难在交纳了1000多万元刑事罚金后还有财产支付民事赔偿。

我们遇到这样一个问题怎么办，这就是我今天给在座的最高法院法官特别是最高法院行为保全司法解释起草人及在座的知识产权法官提出的问题，需要认真研讨。

我们也注意到2005年，最高人民法院司法解释，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条，对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖，变卖或者抵债，这个司法解释到目前为止还是有效的。如果侵权人只有一套房子，当然是生活必需居住的房屋，如果允许法院查封但不能变卖，我权利人的民事诉讼岂不是赢了官司赔了钱？如果侵权人有两套房产，他可以变卖一套房屋，留一套房屋, 这样以来你不能变卖他另一套房产。如果有两套房产，其中一套在刑事追诉中被公检法查封，如果允许我权利人在刑事追诉过程中提起民事诉讼，我可以申请法院查封另一套房产。现在法院不允许我同时提起民事诉讼，侵权人可以在刑事追诉过程中变卖另一套房屋，转移财产。

好在2010年侵权责任法第四条规定，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。2014年最高人民法院出台了司法解释，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条对执行的先后顺序做了明确的规定，如果侵权人有财产，按照下面的顺序，一是人身赔偿中的医疗费用，二是退赔被害人损失，三是其他民事债务，我认为包括知识产权民事赔偿，四是罚金，五是没收财产。所以民事债务排在了刑事罚金之前，对知识产权维权来说，这是非常重要的武器，我们也成功的在一个案件里申请广州法院确认我们的民事赔偿优先刑事罚金支付。

我们现在倡导司法改革，我们有没有可能对我们传统的审判模式进行再思考，我们认为，如果有“三审合一”的，可以解决刑民交叉问题，不是“三审合一”的地方，建议允许“刑民并行”，在刑事追诉过程中，允许权利人进行民事索赔，我们也建议最高法院在有关的司法解释中作出相关规定，对2005年的司法解释作出修订；对公检法查封的财产如果在民事诉讼中权利人提出财产保全申请，人民法院应当作出裁定，在这种情况下，原先被查封的财产，变更保全范围，优先执行法院民事诉讼的查封裁定，使权利人的权利真正得到保护。谢谢大家！

一、关于技术秘密案件适用保全措施的证明标准与证明方法问题

我认为在启动技术秘密案件的保全措施前，要准备的基本的证据和信息包括秘密点说明，技术秘密的保密范围以及相关秘密信息的载体文件，保密措施，接触秘密的证据，损失或非法所得的初步证据和证据线索。个人或单位基本信息保全对象的具体位置、被保全设备或服务器的基本情况等。

保全采取的具体措施、可能对运营、研发产生的不利影响及有效的控制手段；保全的工具与设备；与电子数据有关的保全方法等。当前保全措施我们感觉到难度大、效率低、不配合甚至对抗的情况时常发生，采取保全措施的动力普遍不足。个人认为司法审判现状对技术创新已经产生了不利影响，考虑到技术秘密案件证据标准与证明方法的特殊性，提出三点具体建议：第一，完善针对技术秘密案件保全措施的统计与考评制度；因为在与很多的法官在交流的时候，感觉到他们对技术秘密案件证据保全本身占有非常多的时间和精力，当看，又有那么大的审判压力。所以要考虑改进，统一的对技术秘密案件保全的统计与考评制度，要从更高的制度层面上来解决这个问题。第二，引入专业技术服务机构参与实施保全；第三，明示并强化不予配合保全措施的不利后果，并在审判中严格执行。

二、技术秘密案件适用保全措施的保全范围与保全方法之间的关系

保全的范围与所采取的保全方法这两者之间会相互产生影响，由于受时间和客观条件的限制，并不是保全的范围越大、内容越细越好，而是要考虑优先级别。以信息网络为例，我建议从以下几个方面进行考虑，一是版本服务器存储的代码，包括附属文件，为了减轻对游戏运行而产生的压力，可以优先考虑版本服务器源代码和附属文件；二是源代码与开发工具；三是服务器端的运行代码、文档；四是开发日志、开发相关的记录。五是抗辩声称所使用的开源文件与第三方代码；六是注意对密令集与定义文档保全等。

三、技术秘密案件在保全过程中常出现的错误与注意事项

以信息技术领域为例：关于电子数据的时间，创建、修改和末次修改的时间这是非常重要的保全内容，关于电子数据的主体文件作者、创建者、修改者、计算机名称和主题，关于电子数据的来源，电子数据完整性、清洁型和篡改的验证，关于电子数据交接、封存的程序等。以精密仪器领域为例，所涉及的错误来提醒大家：比如超范围察看与记录，尤其对于采取保全措施之外，有申请人一方的技术专家的参与的时候，超范围察看将成为一种新型可构成被保全对象技术秘密侵权的一种方法；要窃取模块的硬件与侵犯技术秘密的关系。有些技术秘密案件，前期非法获得的技术还不足以完整的生产出产品，往往通过窃取技术模块的硬件来弥补自己。这些事实，在司法实践中，要注意他们之间的关系；关于PID参数及其修改、使用的关系等。

四、技术秘密案件的保全措施与法庭组织勘验配合适用

有成功案件的经验表明是有效的。在执行技术秘密诉讼保全措施前，先组织双方当事人针对争议的事实和抗辩要点所依据的主要事实，在保全对象或环境中组织进行法庭勘验。通过法庭勘验的形式，将需要查证事实的证据固定下来，或者将关联证据聚焦。我的体会是，如果处理得当可以：（1）降低对抗、减少干扰；（2）引导结合抗辩事实通过勘验固定证据，达到保全证据的效果；（3）通过勘验发现证据线索，根据情况及时采取保全措施等。

五、保全过程与保全结果对证明义务和举证责任的影响

对拒绝配合执行保全措施的，法官通过释明不利的严重后果，并结合其抗辩所依据的事实与理由，形成证据链条。我以手游行业拒绝提供源代码为例，在原告预先提交源代码前提下，提出如下几点建议供参考：

（1）没有合理理由，或者先是愿意提交但其后无理由不提交，或提交后（或保全到源代码后）拒绝提交密钥的；

（2）委托鉴定机构，通过反编译服务器备份或运行的目标码，允许原告方的技术人员对反编译的文件以查看的方式质证；

（3）通过上述质证，提取并固定非正常的相似；相同的冗余与错误；权利人的标识；特别的识别信息码；自定义符号；已经修改了文件名，但却对修改前的权利人文件名进行定义；被调用文件的命名；对开源文件或第三方文件的使用与修改方式等；

（4）结合权利人事先提交的源代码，针对固定的前述事实，要求被告做出合理的解释并分析已提交证据是否能够履行其证明义务，特殊情况下允许补充证据加以证明其抗辩的事实；（5）必要时可以针对如何在权利人源代码文件基础上进行修改的事实委托鉴定，包括：修改的内容与区别；修改方式与方法；修改后文件生成工具与相关附属信息等；

（6）通过多元的证明方法进行查证，结合证据优势原则、科学分配证明责任、履行与转移证明义务等，查明使用技术秘密的事实。比如相同与实质相同；保全（或勘验）时获得的信息与抗辩所依据事实的对应关系；推定或综合认定等；

（7）关于以合理或者依法使用第三方技术作为抗辩理由的事实认定，建议考虑如下因素：抗辩理由提出时间；针对该抗辩理由提供的证据；保全（或勘验）措施执行时的释明；在初步认定使用技术秘密事实后，允许提交新证据的必要性等；

（8）关于获利、损失等与赔偿有关的保全问题，建议充分学习并借鉴广东高院徐春建副院长的相关意见与建议，此处略。

发言至此，谢谢！

尊敬的各位领导，各位法官，各位老师，各位嘉宾，非常高兴今天有这个机会，跟大家分享一下互联网环境下的诉前禁令问题。我会从企业的实物角度对互联网环境下遇到的一些问题和大家做分享。

第一，立法现状，我梳理了一下，基本上，要满足诉前禁令的话，需要符合三个环节，第一，权属证明，第二，侵权证明，第三，损害证明。

互联网角度来讲，由于技术的发展和商业模式变化，导致了每一个环节的证明遇到的困难都是客观存在的，举一个例子来讲，权利证明这块，我们注意到是在法院审理案件当中，禁令颁布类型主要是专利案件，但是我接触的可能是著作权案件比较多一点，著作权环节的话，尤其在音乐环节，权属文件证明链条相当长，有的涉及到境外权属的话，权利链条完善所要时间是非常长的。如果说是要把文件都准备好了，再去启动一个禁令的话，也可能是禁令的效率会有所减损。

其次，侵权证明。在互联网环境下，我们发现侵权形式也是各种各样，从之前我们做的诉讼案件来讲的话，包括不正当竞争行为和著作权侵权行为变化，都导致了取证难度的增加，现在来讲，之前我们做的取证对抗当中发现，有一些侵权行为，往往是发生在个别的区域，可以在确定的时间，在确定的区域去实行确定的侵权行为，这种对技术的要求，对取证的要求难度是非常大的。包括著作权侵权也是，著作权侵权在视频中可以发现，有些视频网站会采取地域屏蔽的措施，它可以在固定的区域、固定的时间进行灰度，进行屏蔽。损害证明。对于互联网企业来讲也是证明起来也是比较困难的环节。

那么我举一个例子，这个是我们独家剧的点击量图。影视作品的话，我们可以看到前三个月播放量占到了两个年度点击数量的85%，那么我们和行业内的人进行交流，在热播视频节目点击量往往是电视剧播放的前三个月，高达75%-85%之间，这也造成了视频节目在热播期的侵权行为经常出现。一旦这种侵权行为在热播期出现的话，给企业导致的损失也是往往是无法弥补的。我们可以看到后面所有的曲线都是无法弥补回来前面热播区域的覆盖的点击量。现在基本上通用的模式都是点击量乘以单价来计算广告收入。热播期被盗，分流流量，直接导致一些广告的损失。这是一个热播期间热播节目的采取诉前禁令必要性。我们也在热播的视频节目当中，维权当中发现一些问题，第一个问题，在目前来讲，国产电视剧的话，比较完善，但是如果说境外作品的话，准备的文件时间比较长，需要公证认证。在公证认证过程当中，这个视频已经在播放了，在这个期间的话，如果采取非常高的严格标准的话，有可能导致热播期间内，无法进行诉前禁令来制止侵权行为。

广电总局有一个规定，对整个视频行业产生一个影响，这个影响现在对于境外引进是先审后播，在审查期间形成一个空档期，会导致盗版的泛滥，目前我们也发现了这种情况，确实很多，这种情况下，是否可以从诉前禁令角度来保护权利人的权利，如果说在引进过程当中，权利人有权利的，由于广电总局的审查，会出现两种情况，一种情况是可以播放，一种情况是不可以播放，如果有盗版出现的话，是否可以通过诉前禁令来救济。音乐作品商业模式也在不断的变化，这两张专辑在网上点击量非常大，目前的话，在专辑的发行上有一种较常用的商业模式，把专辑在一个网站上进行首发进而在其他平台上进行分发，首发期的时间一般比较短。由于首发期的时间非常短，在3-7天当中出现侵权行为的话，去法院申请，在时间上有一个很大的障碍。

一般的音乐作品，我们是否对诉前禁令的适用，我们认为应该慎重，我们在案例中的一个总结，在同样的侵权，我们经历了案件当中，在同一个法院对禁令的理解可能会存在一些标准不一样，对一个持续的，大量的侵权行为的话，这种情况，损害了权利人的竞争优势，我们认为有必要进行救济的，但是如果说是权利人没有救济，没有进行对侵权人的警告，或者采取其他救济的措施，直接使用诉前禁令的救济的形式来来制止侵权行为，还是谨慎注意。

权利人是否采取了救济措施，因为司法程序是时间比较长的程序，最快是权利人自力救济，这种情况下没有得到效果，我们再寻求司法救济。法院在颁布诉前禁令前，应当考虑歌曲的知名度，数量和采购价格，这些都会影响到对难以弥补损害的考量。侵权的时间，也可以作为一个参考的因素，这个可能是我们在实践当中遇见禁令标准执行不一致的案例。体育产业未来可能会对诉前禁令有很大的需求。赛事直播具有巨大的商业价值，体育节目赛事直播比热播剧的时效性更强，每一个赛事结果出来之后，很少会回过头去看，热播连续剧会回去看，赛事直播这一块，对于这种诉前救济的运用，我觉得未来可能也是一个不管是企业，司法界人士要共同面临的问题。今天分享这些，谢谢大家！

大家上午好，我今天主要是在这里跟大家讨论关于损害赔偿权的确定问题。在我的发言中主要分为以下四个方面：一、损害赔偿数额确定总体情况；二、损害赔偿数额确定的问题；三、适用法定赔偿的思路；四、确定合理支出的思路。

首先，关于北京高院近年来损害赔偿额的确定问题，我们做了一些专题的调研，通过调研特别是针对去年2014年全年的案件我们总结出了以下几个方面的情况，第一，在赔偿数额的确定方式方面主要是以法定赔偿额认定的居多，特别是专利侵权案件中的比例是很高的，商标侵权案件和著作权案件的比例也很高；也有案件通过确定被告获利来确定损害赔偿额。至于原告的损失以及相关的许可费用，这方面我们的案件中反映的就很少了，这两年在利用被告获利来酌情判定赔偿数额方面也做了一些突破，比如，前两年的宝马商标案件，这个案子就是考虑到整体的恶意明显、侵权时间长等因素，最终全额支持了200万的赔偿数额请求；

第二是赔偿数额的问题。从2002年到2012年之间专利侵权案件方面，我们做了不完全统计，赔偿数额基本上是30万以下。当然也不排除个别案件判的比较高，比如说在二中院审理的案子有的是按照上限判了100万，在采用被告获利的方式的确定赔偿数额方面，也是不乏有高额赔偿的案例，比如在一中院案子，是按照2000万的赔偿数额认定。

第三是关于合理开支。在这方面总体的态度是支持当事人在诉讼中的合理支出，但是一般没有全额支持的。

通过刚才我的介绍，大家可能感觉到，我们在赔偿数额方面有两个方面比较突出的问题，一是法律赔偿适用比例较高，这个是在判决书里面的论述可能略显不足。我们经常可以看到，本院综合考虑被告主观过错程度、侵权行为性质、侵权时间长短等因素酌定赔偿数额。对于不同法院之间很难具有参考价值。

二是合理开支方面也体现出了酌定赔偿数额比较多，为什么要酌定，这个涉及到证据的问题，在判决中经常可以看到，“根据合理性的程度来酌情判处。”有的时候，当事人虽然赢了面子，但是实际上输了里子。

下面我就针对法庭赔偿数额和合理开支的问题着重讲一下我们的想法。

在适用法律赔偿这方面，是有这样的思路，因为法定赔偿毕竟是法律上明确规定的一种赔偿数额的方式，在适用这个过程中要体现出公正和效率的统一。在适用法律赔偿的时候，肯定是当事人举证不足，不足以认定损失获利，不得不采用法定赔偿；

我们要让侵权人付出代价，这是从公正的角度，同时要考虑效率的问题，诉讼是有时限的，当事人维权也是有很高的成本，考虑效率的同时，不得不考虑到知识产权很难量化，因此计算被告的获利很难。另外，有的案件还提出了审计的要求，从我个人来讲，一般不考虑。因为做的效率实在是太低，很多审计结果显示都是没有什么获利，甚至还有亏损的情况，综合起来，这是适用法律赔偿基本的思路。在新的商标法里面，对于法定赔偿加大知识产权保护力度也是做了明确的规定，300万的规定，是我们今后在赔偿中加大赔偿力度。

在具体的法定赔偿方面，这个方面很大程度上需要细化法定赔偿的依据，从权利的角度，权利类型和贡献率都是我们需要考虑的，从侵权的角度，方式性质和时间，要进行量化分析，事实上做到这一点很难，酌情适当提高判赔数额，对于恶意明显侵权情节严重的可以酌情在50万以上赔偿数额，最低限额的掌握，涉及到很多商业化维权的问题，是不是在1万以上来认定，这个也要根据具体的情况，也可以在1万以下，这个是需要个案掌握的。这个是关于法定赔偿。

下面是关于合理开支的问题。在案件中，经常会遇到的，很多案件是赢了官司，输了钱，一方面和举证方式有关系，有一些费用是很难证明关联性的，另一方面，由具体的证据的种类，比如说像公证费比较容易得到支持，律师费如何证明关联性，在举证方面，实际上需要当事人进行配合，这样也方便合理支出的判断。

我的发言到这儿。谢谢大家！

各位领导、各位专家学者，各位同行，大家好！谢谢主办方的安排！让我今天有机会在这里向诸位介绍一下广东法院开展探索完善知识产权的司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难问题试点工作的概述。

由于知识产权本身的无形性导致权利价值和收益难以评估，还有社会商业道德和诚信体系缺失、知识产权价值评估机制尚未完善的社会原因，以及现行诉讼制度和证据制度在确定知识产权实际损失上存在诸多制约因素，导致知识产权侵权案件的审判中，对权利人遭受损失的具体情况难以查明，大量的案件采取在法定数额限度内酌情确定赔偿损害的数额，来代替对于权利人因为侵权遭受损失的情况和侵权人非法获利数额的查明。我们有个调查，广东法院知识产权侵权案件占全部知识产权民事案件90%以上，适用法定赔偿确定数额的占95%以上。结果大多数赔偿数额偏低，制约了知识产权司法保护的职能发挥。为解决2011年针对这个问题，广东就由徐春建副院长牵头开展调研，2013年召开的专门会议，形成了《探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难试点工作座谈会纪要》。具体内容我做简要介绍。

一、《会议纪要》规定试点工作的主要内容

总的原则里面，赔偿额确定要遵循现有法律规定、原则和精神。充分考虑到知识产权客体无形性对损害赔偿计算的影响。将查明被侵权实际损失数额或侵权实际获利数额作为侵权赔偿数额认定的基本手段。在行使裁量权时全面理解和把握立法精神，使赔偿数额的认定能够达到加强保护的效果。 坚持全面赔偿原则，切实提高侵权代价，降低维权成本。这里面具体有四个原则。

一是证据披露制度。处于一方当事人及其诉讼代理人掌控中而另一方当事人难以获得的涉及被控侵权人获利状况的证据，另一方当事人可以申请人民法院责令证据持有人披露，被申请人负有披露该等证据的义务。同时规定了案外人证据披露的制度。当事人及其诉讼代理人之外的有关单位和个人，在掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据，亦负有披露的义务。

二是规定了举证妨碍制度。这是与证据披露制度相配套的制度：若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容可以证明其诉请的侵权损害赔偿数额成立的，人民法院可以结合有关情况推定该主张成立；方当事人阻扰、抗拒、破坏法院的保全措施或者提交残缺、虚假的财务账册的，均认定其构成举证妨碍，并结合有关情况推定申请保全一方主张的赔偿数额成立。

三是规定了优势证据制度。若当事人有证据证明其损失或获利明显超过法定赔偿最高限额或低于法定赔偿最低限额，但不能准确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的具体数额的，人民法院可以在法定最高限额以上或最低限额以下合理确定权利人的实际损失或侵权人的侵权获利数额。

四是专家辅助人制度和鉴定制度。为查明侵权损害的实际损失或侵权人的侵权获利数额，当事人可以委托审计、会计等相关专业领域的专家辅助人出庭对销售数额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明。对于当事人确有争议、穷尽其他方法仍难以查明的专业领域问题，可以根据当事人申请决定委托鉴定。

《座谈会纪要》还对适用法定赔偿的一些情形做了更加明确的规定，比如注重惩罚恶意侵权行为以及妥善处理关联性侵权案件、一个侵权产品（作品）同时侵犯几个知识产权的情形如何确定赔偿数额等作了规定。

二、对侵权损害赔偿数额确定的司法实践

试点工作从2013年开始，当时确定了广东、深圳等6个中院及其下属的8个基层来进行试点。特别是今年3月份，明确把广州知识产权法院和珠海等4个中院以及8个基层法院作为第二批试点工作单位，要求他们按照会议纪要确定的原则来审理相关的案件。目前试点单位已经涉及11个中院和20个基层法院，这些地区受理的知识产权案件占全省90%以上。

从目前来看，目前试点工作确定的原则，跟这两年来，我们中央所确定的国家政策包括立法的新动向，以及最高法院新的司法解释的精神是相契合的，这里面主要体现最近3月份中共中央国务院关于深化体制机制改革，加快实施创新驱动发展战略的若干规定里面有相应的内容，包括商标法以及专利法修改草案征求意见稿相关的内容，包括最高法院的关于修改民事诉讼法的司法解释和审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定相关内容。当然，这项试点工作还有很多问题需要研究和完善。

我个人认为，我们开展试点工作，与其说是工作创新，倒不如说是以试点工作为载体和抓手，通过组织体系推进，在落实严格的知识产权保护制度、加大司法保护力度方面，推动知识产权法官树立正确理念，强化履责意识，把尽最大努力查明知识产权侵权损害事实作为自觉行为,使知识产权侵权案件的判赔数额能够较为客观真实地反映知识产权的市场价值。

可以预见，随着法律和政策等顶层设计更加完善、知识产权价格评估体系的逐步建立和重视知识产权价值的社会共识广泛形成，知识产权侵权损害赔偿难问题会得到更好的解决。

我在PPT里列出了6个案件，都是广东法院审理判决并已经生效了的，有三个是被最高法院评为年度全国十大知识产权案例。其中腾讯公司与奇虎公司不正当竞争纠纷案是最高法院作二审审理并维持我院判决的。由于时间限制，我对这些案件的概括不一定准确，我只是列出一些信息，根据司法公开要求，我们这些判决书上传到网上，大家有兴趣可以到网上查。

感谢大会组委会给我这样发言的机会，我发言的题目是酌定侵犯知识产权损害赔偿额的法律地位——兼析损害赔偿额遭垢病的原因。

我国在三大知识产权法律，即《专利法》《著作权法》和《商标法》中都有关于侵权损害赔偿额如何确定的规定。可以说，形式上缜密，内容上详实。但是，司法实务反馈的结果却是法官对酌定确定赔偿额的偏爱，即几乎以酌定的方式解决了知识产权领域的侵权损害赔偿的问题。法官对赔偿数额酌定的普遍化形成了置其他损害赔偿确定根据的虚设局面。由于酌定掺杂了法官的主观因素使执法标准不统一的现象层出不穷，遭到社会的普遍诟病。一方面，由于酌定的赔偿数额太低，难以对权利人形成有力保护，进而影响了创新机制的培育。另一方面，由于酌定赔偿的随意性，催生了“营利性诉讼”的产生，出现了新型的利益失衡状态。根源何在？

下面对法律规定做一个检讨，我国作为大陆法系国家，侵权损害赔偿制度与德国、日本与台湾地区是一脉相承的，建构在以差额说为基础的损害赔偿理论框架之内。在我国知识产权法中，侵权获利、许可使用费作为损害赔偿额的根据，适用上具有序位的限制，表明立法意图在于损害赔偿额的确定应以权利人的损失为基础。

检讨法律规定，我们可以发现，第一，关于权利人损失与侵权人的获利并非一一对应。损害赔偿范围包括所受损害和所失利益。由于知识产权客体无体性，其损害的特点在于可得利益的丧失。可是，在权利人没有实施自己的权利或者没有实施计划的情况下，侵权人的获利难以划入权利人可得利益损失的范围。同时，对于超出客观利益范围的侵权获利，即侵权人借助于自己的力量而实现的、超过客观利益之上的获利并不当然属于权利人的可得利益丧失范畴。以差额说为基础的损害赔偿理论对界定该获利的归属出现了真空领域。

第二，许可使用费的倍数作为赔偿额计算根据处境尴尬。许可使用费作为侵权人应当支付而未支付的费用，既属于侵权人的不当得利，同时，许可使用费是可以作为可得利益的根据。但是我国法律规定所表述的“许可使用费的倍数”，这一明显带有惩罚性赔偿的内容作为赔偿额确定的根据，与我国奉行的损害赔偿天平原则的相对照，表现出立法上的矛盾，使该规定的内容处于尴尬的境地。

第三，酌定赔偿额性质不明。我国法律中酌定赔偿额的确定是以权利人的损失、被告侵权获利以及许可使用费难以确定为前提。无论是专利法规定的一百万元以下、商标法规定的三百万元以下，还是著作权法规定的五十万元以下酌定，仅仅是数量上的区别。法官在酌定赔偿额过程中，一方面以填平损害为原则约束自己，另一方面又制约于社会无诚信的举证环境；一方面，努力谨慎酌定，另一方面又受到审限内裁判的制约；一方面试图增加赔偿数额加大保护力度，另一方面又制约于自身收入、视野的局限性。在实体法中如此规定酌定，难以明确其法律属性。

下面对我国立法状况进行相关回顾。第一，关于侵权人侵权获利益规定。我国早在1983年3月1日施行的《商标法》第三十九条第一款中，第一次将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润和被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失作为赔偿额共同规定。随后，于1985年4月1日开始施行的《专利法》和于1991年6月1日开始施行的《著作权法》，并没有采纳《商标法》的规定。而类似的规定是出现在以加入与贸易有关的知识产权协议为大背景下的2001年以后施行的修订案中。

第二，关于许可使用费的规定。关于许可使用费的规定，主要在《专利法》领域，最高人民法院于1992年12月29日发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，提出以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。在《著作权法》领域，虽然法律上没有关于许可使用费的规定，但是，国家版权局在1994年《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示答复的函》中曾规定，在确定侵犯著作权，包括摄影和美术作品著作权在内的赔偿数额时，可以按著作权人合理预期收入的2-5倍计算，受到《著作权法》领域相关规定的影响，在2001年7月开始施行《专利法》第二次修正案中，将专利许可使用费的倍数作为确定赔偿额的参照。

第三，关于法官酌定的规定。第一次在我国知识产权领域提出法官可以对赔偿额进行酌定的，是在1998年7月下发的《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中，要求：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额，定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间。“但是，2001年7月1日开始实施的《专利法》第二次修正案中，并没有将其纳入法条。而是被2001年10月27日公布施行的《著作权法》第一次修正案以及2001年12月1日施行的《商标法》第二次修正案所接受，并分别规定了在权利人的实际损失或者侵权人因侵权所得利益不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。关于酌定赔偿的规定，在《专利法》第三次修订中，方以法律规定的方式第一次出现。

通过对我国立法的简单回顾，可见知识产权立法是在三个领域内相互借鉴、相互参照，进而在一种叠加的方式下，逐渐趋于完善的。行政立法机关针对许可使用费的倍数规定的解释：“之所以规定可以参照许可费的倍数来确定赔偿额，是因为许可使用费一般低于侵权人所得的利益。如果规定仅仅一倍的许可使用费作为赔偿额，则有悖于本条规定以侵权人所获得的利益作为赔偿额的原则，不能有效地保护专利权人的利益。从人大常委会立法过程中的考虑因素来看，规定参照许可费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的‘填平’原则，转而对侵权人实行‘惩罚性’赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可费的一倍来确定赔偿额，则还不足以达到‘填平’专利权人所受损失的程度。”可见，我国的立法并没有确定惩罚性赔偿，也没有更多理论上的论证，而是仅仅是从一种非常朴素的“公平”情感出发。如此，必然导致法律适用上的纠结与困惑。

接下来谈一谈比较法方面的启示。损害额的确定实际是实现损害赔偿的制度设计目的的终极体现，救济的功能实现只有通过损害赔偿额的确定才能反映出来。各国试图从立法上探讨解决举证困难之实际问题，进而确保损害赔偿额救济功能的实现，酌定赔偿就是其中手段之一。德国、日本以及我国台湾地区将酌定赔偿规定在民事诉讼法中，酌定赔偿一方面降低了当事人举证负担，避免因举证障碍驳回损害赔偿请求权而导致的不公平，另一方面也避免了法官不能裁判而带来的尴尬，实现了法官不能拒绝裁判的民事诉讼基本原则。在我国知识产权领域、精神损害赔偿以及人身损害赔偿方面都有酌定赔偿规定。但是，正是因为缺少程序法的统一规定，酌定赔偿的适用范围以及具体适用条件成为一个值得探讨的内容。

最后谈谈酌定赔偿的重新定位问题，即酌定赔偿是否有适用的空间的问题。随着社会的发展，侵权法之预防功能在国外引起越来越多的重视。德国学者Hans Jonas指出：“以预防为中心来重构现代侵权法，将会对侵权法的传统范式带来深远的影响，甚至可以说是侵权法的一场‘范式革命’“。侵权利益剥夺在为侵权法预防性功能提供新的适用空间的同时，侵权法预防性功能也为侵权获利剥夺提供了必要性的支持。在知识产权实体法领域，为加强知识产权保护，赔偿数额的酌定具有充分的适用空间。

损害赔偿额的酌定是依赖于法官自由心证和自由裁量权行使而确定的结果。针对侵权知识产权造成的损害额的酌定，其不是与权利人损失或者侵权获利等具有序位关系的确定损失赔偿额的根据，而是法官在对权利人的损失相关证据进行自由裁量的基础上形成心证的结果。财产性损害数量具有可证性，虽然事实存在难以证明的情形，但是，并不能因酌定而免除权利人的举证义务。知识产权实务中将精神损害赔偿酌定的参考因素作为财产损失额酌定的依据，而忽视对证据的裁量和判断是应当纠正的。重新界定酌定赔偿额的诉讼法地位，对酌定的根据应当通过诉讼程序，赋予当事人陈述、辩论的机会，以确保损害赔偿功能的更好实现，使酌定赔偿制度在实现对权利人充分救济与鼓励权利人积极举证之间达到一种平衡。上级法院应当以自由裁量权是否得当作为评价酌定数额合理与否的根据，进而限制对酌定数额的改判。谢谢！