专题 | 专利法第四次修改系列评论之一：三立

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作者 | 李富山 腾讯科技专利运营总监

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

知产力按

国家知识产权局4月1日公布《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》草案涉及实质性修改的条文共30条，其中对现有条文修改18条，新增11条，删除1条，并新增“专利的实施和运用”一章。另有适应性文字修改或调整的条文2条。专利权保护中的举证难、赔偿低、周期长、成本高、效果差等问题，有望通过此次修改获得切实改善。

从今天起，知产力将陆续推送相关文章，对此次专利法的修改进行详细解读。作为这一系列的开篇之作，来自腾讯科技的李富山老师将首先跟大家一起探讨此次专利法修改中的“三立”问题。

《中华人民共和国专利法修正草案（征求意见稿）》在4月1日颁布，从修正草案征求意见稿来看，本次专利法修改涉及了一些深层次问题，提出了一些新提法，比如当然许可。总体来看，本次公布的专利法修正草案征求意见稿有破有立。兹摘其要而述之，归纳为三立、三破。

一立： 明确衔接民法原则，重申私权理念

【新增X1条】行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得损害公共利益，不得不正当地排除、限制竞争，不得阻碍技术进步。

该条款引入《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，和第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”中所规定的基本原则。实际上，该条款的引入有利于我国《专利法》真正与市场经济接轨，促进专利制度与市场机制的衔接。

从法理上讲，专利权是私权，似乎没有什么争议。你要是跟学术界、专利主管部门、部分企业知识产权主管讲专利是私权，没有人会觉得有问题。但是，在我国实践中，一旦出现专利争议或重大专利事项，比如通常有人会引入公共利益保护的论调，专利制度所规定的正常的法律行动，例如专利侵权诉讼、专利许可、专利交易，往往被铺天盖地的公共利益损害的论调所掩盖，专利交易中介（经销者、代理者、倒卖者）被称之为专利流氓、专利强盗，“Patent troll”一词一经传入中国，未经认真严肃的思考和讨论，就广泛传播。一些靠着专利侵权行为生存的产业、企业，不正常地摸黑正常的专利交易行为，例如专利许可、专利转让等。搞得正常从事专利交易的行为，即使按市场规律行事，合法合规，反而显得名不正言不顺。

本条款如获得通过，说明专利权作为私权，完全有权利获取合法利益，也完全有权利通过司法途径获得司法救济，以公共利益为借口，以企业生死为理由，作为反对、抵制专利市场化交易的行为，不是一种符合市场经济规律的做法。

本次引入民法基本原则诚实信用原则，可以很好的推动专利私权的落实。专利权的保护，其理论基础在政策层面是激励创新，在市场层面是技术创新利益再分配。

政府管理是从公共政策层面进行，其目标是通过对专利权的保护，建立一个机制以激励各类主体不断进行技术创新，因此，政府和司法等公权力机构要负责底线原则的审查，包括专利授权标准、公共利益损害、排除或限制竞争、阻碍技术进步。当然，阻碍技术进步是否可以直接归纳到“公共利益损害”中去，是一个需要讨论的问题；不正当排除或限制竞争是否应归纳到反垄断中，也需要讨论。

市场层面，各类主体的目的是通过对专利权及专利制度的合法运用，获取经济利益。因此，不能用激励创新作为衡量市场主体间专利权保护性对抗的评价依据。任何制度在多个主体之间都会出现损益不均的情况，保护专利权会使不善于利用专利制度的市场主体受损，不保护专利权会使投资于专利权保护的市场主体受损，法律要做的是在各类利益之间衡平。

强调诚实信用原则，是专利法之大立。

二立：回归信息价值，明确信息服务是公共服务。

【第三条】国务院专利行政部门主管全国的专利工作，……，负责建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用，……

【第二十一条】国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报，提供专利信息基础数据。

【第七十六条】（新增X4条）各级专利行政部门应当促进专利实施和运用，鼓励和规范专利信息市场化服务和专利运营活动。

信息是专利的基础价值，也是专利制度设立的初衷之一。本次修改将专利信息列入专利行政主管部门的职责，等于从理论上确立了专利的信息基础价值理念。作为公权力机关的专利行政主管部门，无论从激励创新的制度工具论维度，还是保护知识财产的财产权维度，都有必要建设一个强大的专利信息公共服务平台，将专利中所包含的各类信息传播出去，让社会能够从公开渠道迅速、便捷的获取和利用。

郑成思先生一直认为知识产权是信息产权。就专利而言，的确是通过公开一组技术信息而获取一项法定授权。信息公开是专利权的基础，信息公开也就成为专利制度价值最大化的必然之路。

从法理上讲，专利权人通过向全社会公开一项新的技术方案，来换取一份附期限、附条件的法定垄断权益。专利权人公开的技术方案等信息，专利行政主管部门承担的是保管者的角色，而不拥有者。同时，基于专利行政主管部门是政府公共管理机构的性质，它有两项基本义务：一是向公众提供一个公开、免费、便捷、及时、准确的专利信息数据库和展示平台；二是主动向公众传播新的技术知识，或者采取措施激励社会主体主动传播和利用新技术知识。

三立：强调专利的实施和运用，寻找竞争价值与信息价值的平衡。

修正草案新增了【第八章】专利的实施和运用，除了将现行专利法第14条纳入到专利的实施和运用以外，新增了概括性条款、国有投资的专利实施与运用、关于当然许可的三个条款、标准专利许可、专利权质押等7个条款。

【第七十六条】（新增X4条）各级专利行政部门应当促进专利实施和运用，鼓励和规范专利信息市场化服务和专利运营活动。

专利的生命力在于实施和运用。无论是从社会视角，还是从市场视角，专利价值都体现在对专利的利用方面。修正草案征求意见稿单列一章，体现了对专利运用的重视。从具体内容看，将专利价值的现实体现归纳于实施和运用两个方面也非常精准。专利实施，其实可以进一步限定为专利技术方案的实施，通常应当指专利权人或者经专利权人授权许可的人在其产品和/或服务中使用专利技术方案的行为，体现的是专利的使用价值；专利运用，也可以进一步限定为专利权利的运用，通常是指专利权人及其代理人和/或授权管理人通过使用专利权与他人交换利益的行为，最常见的包括专利权转让、许可、交叉许可、质押、出资、证券化等，体现的是专利的交换价值。

专利的实施和运用，在我国1984年专利法立法期间，以及之后的十几年间，曾经有过规模较大的讨论，国家多个部委和行业主管机关、企业也曾经掀起一股专利实施运用的高潮（1997年之前的中国专利报对此多有报道），可以说在加入WTO之前的近20年的时间里，我国专利法的实施和推广，主要是通过对专利技术进行实施推广来进行，强调的是对自主创新成果的运用和保护。

不幸的是，在加入WTO之后，由于我国大规模产品出口，在境外持续不断地遭遇大规模的专利狙击，导致专利制度价值迅速转向，社会热点不再关注专利技术实施，而是关注境外经营过程 中的专利风险规避和管控。也正是在这一时期，涌现了一批专利申请大户，提出了一系列基于竞争性价值的专利管理理论，包括华为的从数量到质量提升、比亚迪的数量倍增计划，都曾经红极一时。但是，随着境外专利风险规避和管控机制的成熟，专利法适时提出重视专利实施和运用，回归专利价值的本质，寻求专利权在竞争价值和信息价值之间的平衡，是一种理性回归。