亓蕾：“春晚”是汇编作品吗？

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作 者 | 亓蕾  北京市高级人民法院知识产权庭法官  民商法学博士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

“春晚”被定性为汇编作品的观点，始于2009年由北京市朝阳区人民法院、中国版权协会、中国人民法学法学院主办的“晚会法律问题研讨会”上部分学者的观点。2010年华东政法大学王迁教授发表了《论“春晚”在著作权法中的定性》一文，系统阐述将“春晚”定性为汇编作品的理由。之后，“春晚”为汇编作品成为著作权法定性的最强声音，部分法院亦受到影响并予以采纳，北京、上海、深圳等地的法院均有判例可循。但笔者对该定性仍然存疑惑，特提出以下几个观点。

一、方法：“春晚”定性的前提

与“春晚”有关的首起著作权诉讼是1999年陈佩斯、朱时茂诉中国国际电视总公司侵犯著作权、表演者权一案，①该案中各方对“春晚”定性无太大分歧，部分原因在于当时施行的1990年著作权法中“电视作品”是作品类型之一，将“春晚”定性为“电视作品”是较为认可的观点。2001年修正的《著作权法》删除“电视作品”。2009年之后随着央视“春晚”维权案件的增多，特别是涉网侵权案件的出现，对“春晚”定性开始产生较大分歧。笔者认为，分歧很大程度上源于各方讨论的“春晚”不具有同一性。“春晚”著作权法上的定性，首要是确定认识对象，这直接关系到对话统一性和分析定性的结论。

“春晚”可以从三个层面进行理解：第一，“春晚”现场。央视演播大厅内的演出活动为春晚现场，主要表现为演员按照事先安排的顺序，在总导演、现场导演指挥下进行表演，现场观众所观看到的是舞台上的现场演出活动。第二，“春晚”影像。非场内观众通过电视、互联网所观看到的“春晚”是央视对“春晚”现场摄制编辑后形成的影像。“春晚”影像是按照事先安排的脚本，在总导演、总摄像、总编导等的指挥下，由各个机位的摄像对现场活动进行不同角度的拍摄，由编导对摄制画面进行取舍安排、整体编排，同时还要插入字幕、事先录制的短片、外景等。第三，“春晚”信号。“春晚”影像需转化为无线信号、数字信号等才能在电视、互联网上观看。“春晚”信号是央视作为广播组织传播的信号，承载内容为被播出的“春晚”影像。对于上述三个层面的“春晚”，第三个层面属于广播组织者权控制的范畴，对“春晚”定性的无太大影响，②前两个层面是关键因素。

当然，有人对区分“春晚”现场和“春晚”影像的思路提出质疑，认为“电视荧屏展现的春晚”应是对“现场表演的春晚”的复制。③ 这种观点是对著作权法上复制权的误解，复制只能是对作品的复制，对于活的表演终究不可能复制。 同一个人在现场看到的“春晚”和在电视机前看到的“春晚”一定是不同的。

二、语境：汇编作品定性的再思考

“春晚”是汇编作品吗？持肯定观点的文章论述绝大部分并未对“春晚”现场和“春晚”影像进行区分④，接受该观点的司法判决也存在此类问题。⑤笔者认为，不论是“春晚”现场还是“春晚”影像，均不构成汇编作品。

“春晚”现场不是汇编作品。汇编作品说认为，组成“春晚”的各个节目涉及多种受著作权法保护的作品，如作为音乐作品的歌曲，作为戏剧作品的地方戏、小品，作为曲艺作品的相声，作为舞蹈作品的舞蹈，央视独创性的活动体现在对报送节目的选择和节目顺序的安排上。笔者认为该理由针对的是“春晚”现场，但以此理由来论证构成汇编作品难以成立。第一，“春晚”现场是一场视觉盛宴，是对作品的表演，不是文字、歌词、曲谱、舞谱、剧本等作品本身。如果硬要将“春晚”现场定性为汇编作品，除非将表演视为作品，而在我国著作权法区分著作权和邻接权的语境下，这样的解释是不可能的。 第二，著作权法第十四条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”如果表演属于汇编的“其他材料”，是否也可以解释汇编作品的定性？其他材料在Trips协议第10条第2款和《世界知识产权版权条约》第5条中的英文表述均为“material”，直译为“材料”，显然“material”在著作权法意义上不是我们通常所说的物质上的原材料，而是“资料、素材、信息”的含义。在版权法体系下，不区分著作权和邻接权，表演、声音、图像解释为“其他资料”是可以的。但在我国著作权法区分著作权和邻接权的语境下，若“其他材料”包含表演，则出现若干个邻接权的结合可以质变为作品著作权的结果，这必然破坏当前的著作权和邻接权权利划分体系。 综上，抽象化分析的前提是尊重当前的现行法，脱离语境的判断只能是纯粹的学术假想。

“春晚”影像不是汇编作品。持肯定观点的主要理由：第一，央视的摄影师对现场的个性化选择和判断是非常有限的，无法达到大陆法系对“独创性”所要求的智力创作高度。第二，“春晚”是由单个节目构成，针对每个节目的录影不可能构成影视作品，而是比较典型的录像制品。基于“春晚”必须现场直播和如实反映现场表演情况的要求，对各个节目录影的衔接，也缺乏类似电影制作所涉及的后期处理手段，很难使“春晚”在整体上构成影视作品。第三，将央视摄制的“春晚”视为影视作品，将严重损害权利人的利益。⑥笔者认为上述理由针对的是摄制的“春晚”，以上述理由认定为汇编作品亦有商榷之处。前两个理由所得出的结论似乎应当是录像制品而非汇编作品，第三个理由是所有电影作品或类电作品均会遇到的问题，而不仅仅是“春晚”所要面临的问题。具体是：第一，汇编作品的独创性在于选择编排的独创性。除夕夜的“春晚”现场表演与摄制播出同时进行，“现场表演的春晚”是央视经过筹备、组织、彩排阶段后选择编排工作的最后呈现，对其摄制播出不再存在选择和编排节目的问题。我们举例说明，假定央视是春晚现场表演的组织者，湖南卫视是春晚现场表演的摄制者和播出者，荧屏播出的“春晚”影像不可能体现湖南卫视对节目的选择、节目顺序的安排、节目之间的衔接，而只能体现其对摄制画面的选择。如果基于摄制画面的选择编排体现的独创性成为汇编作品理由的话，电影作品和类电作品将毫无存在的意义。第二，汇编作品作为作品类型是从著作权归属层面进行的划分，与合作作品、职务作品、演绎作品、委托作品等并列。我国著作权法第三条及著作权法实施条例第四条以作品表达形式的不同区分为15种作品类型。汇编作品必然可以划归到上述15种作品中去。既承认是汇编作品，又否定是影视作品在逻辑上也无法自洽。第三，将“春晚”定性为汇编作品并不利于实现作品著作权人和作品传播者之间的利益平衡。汇编作品的传播需要得到汇编权利人和被汇编作品权利人的许可，此外由于还包含表演，还需要得到表演者的许可，这必然增加“春晚”的传播成本。且央视作为汇编著作权人，只能对整台春晚主张权利，对于单个作品被侵权使用时则束手无策。

三、裁量：类电作品或录像制品

“春晚”现场活动是一场表演。司法实践中涉诉的绝大部分是和“春晚”影像有关。基于笔者对著作权法的理解以及对“春晚”拍摄的实地调研，央视直播的“春晚”，并非是一个简单的节目选择编排串联、固定机位架拍的过程，其整台节目有文字脚本、分镜头剧本，导播室有导播导演现场进行镜头的切换编辑，制作过程复杂程度不亚于电视剧的拍摄，同步完成画面编排选择的难度也不亚于影视作品的后期制作。“春晚”影像应当为类电作品。当然，部分法院在先前判例中将“春晚”或者元宵晚会的影像认定为录像制品，主要原因在于其独创性未能达到电影作品或类电作品的高度。待第三次《著作权法》修订工作完成后，取消电影作品和录像制品的概念，统一为视听作品，类电作品或录像制品的分歧将不再存在。目前，由于独创性判断是一个法律判断、主观判断，著作权法实施条例第二条亦为裁量性规范，有不统一的认识是正常的。除独创性因素之外，对于“春晚”的著作权法定性，在个案中还可能考虑到被诉侵权行为、各方权利主体的利益衡量等因素。

注 释:

①参见北京市第一中级人民法院 (1999)一中知初字第108号民事判决书。

② 第三个层面的春晚，对于实时转播行为的分析具有重要影响。

③ 祝建军：“春节联欢晚会的著作权法定性”，载《人民司法（案例）》2012年第20期，第102页。

④ 比如刘晓晓、刘杨东：“著作权法视域下央视春晚之性质界定”，载《甘肃警察职业学院学报》2012年第3期；韩笑：“浅析春节联欢晚会的著作权归属”，载《山东人大工作》2013年第7期。

⑤ 比如北京某法院在判决中论述道，“中央电视台在每年除夕夜播出的春节联欢晚会是一台由若干个文艺节目组成的大型综艺晚会。这些文艺节目由晚会导演从各地选送的众多节目中精选出来，并按照一定顺序编排、串联，同时对现场表演进行摄制和直播。组成晚会的各个节目涉及多种受著作权法保护的作品，如作为音乐作品的歌曲，作为戏剧作品的地方戏、小品，作为曲艺作品的相声，作为舞蹈作品的舞蹈，而作为节目呈现在舞台上的则是这些作品的表演。这些作品的作者、表演者并非中央电视台，且在晚会播出之前业已存在或基本确定，故中央电视台对于整台晚会的贡献主要体现在对报送节目的选择以及对节目顺序的安排上。从大量备选节目中挑选出形式新颖、内容精彩、符合观众欣赏口味的精品搬上春晚舞台，这种选择明显具有独创性。而另一方面，对于节目演出顺序的编排同样体现独创性。春节联欢晚会作为一个整体属于汇编作品”。

⑥ 参见王迁：“论‘春晚’在著作权法中的定性”，载《知识产权》2010年第4期，第25页。