浅析体育赛事节目著作权保护问题

作者|陈斌寅  上海邦信阳中建中汇律师事务所

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日前，北京知识产权法院审结新浪诉凤凰网、乐视网在线直播中超赛事构成著作权侵权和不正当竞争一案（下称“新浪案”），单就著作权部分来看，判决结果是凤凰网和乐视网网络直播中超赛事的行为不构成侵权，而该案的一审法院则认定涉案行为所播出的赛事画面构成作品（但未明确为何种作品类型），进而认定侵权。

如果光看这个裁判结果，似乎可以认定北京知识产权法院对通过该案一审萌芽的体育赛事以著作权保护的新思路宣判下了结论。但研读判决后，这种认识是否还能站得住脚呢？回答这个问题的关键在于弄清该案中权利人所主张构成作品的客体内容是什么、法院否定的权利类型是哪种。

一、没搞清“新浪案”审的是什么内容就下结论是典型有待商榷

一场完整的体育比赛转播，大致可以分为这样几部分：（1）现场比赛——（2）现场拍摄——（3）拍摄内容传输——（4）传输内容剪辑切换——（5）对传输内容配以解说——（6）形成完整节目内容——（7）传输完整节目内容信号（播出）——（8）观众接收观看。

对于以上各部分中的“现场比赛”，体育活动不能以“作品”的身份成为著作权的客体，这在我国现行的《著作权法》理论和实践中几乎成为共识，因为绝大部分体育比赛本身是作为“方法（思想）”的比赛规则的延续，而且受制于比赛规则，运动员的独创性表达空间并不多，同时即便存在复杂、个性技术动作，但其并不等于比赛全部且较难稳定固定。

但是对于（2）-（8）的著作权法律定性似乎并没有形成普遍接受的规则原则。该案二审中被上诉人（一审原告）新浪公司，在法院要求下进一步明确的权利主张对象是“涉案赛事公用信号所承载的连续画面”，比照上述比赛转播组成部分，该案权利人所主张内容应当仅涵盖（2）、（3）、（4）三项，并不包括节目的解说及完整节目及其传输接收。

因此，该案二审审理的内容确实是体育赛事节目，但并不等同于完整的体育赛事节目或者说全部体育赛事节目表现形式。根据该案权利人新浪网代理人的主张，涉案行为仅限于节目形成过程中部分阶段所对应的内容及其信号。且不去进一步分析该案涉及的理论问题，单就诉讼标的来看，就不能武断认定体育赛事构成作品这一说法已经被北京知识产权法院的该案判决完全扼杀。

二、一套组合拳告诉你排除保护的著作权利到底是哪种

在确定了权利人主张的内容是什么后，要确定侵权无非就是考虑其所主张内容是否受到著作权法的保护，而该案权利人主张实际上包括两部分“非物质劳动成果”，其一为连续画面、其二为公用信号。 二审法院对其剖析时充分体现了什么叫“脍不厌细”的精神，也形成了一套循序渐进、互相关联且颇有启发的规则。

1、规则一：审查“可版权性”时以著作权为主邻接权为辅

规则一讲的并非战术上的分析，而是审查客体能否适用《著作权法》保护时“关注点”的战略布局。此处的著作权是指狭义的著作权，即仅仅针对构成作品的著作权客体所能够享有的权利，与不具备足够的“独创性”但有经济价值进而作为邻接权保护的客体及其权利相对。

北京知识产权法院在新浪案的二审中使用绝大部分篇幅论述了赛事画面通过狭义著作权构成作品的可能性，也没有忘记在判决书末尾论述信号传输作为邻接权客体进行保护的可能性。这套规则的启发可以归纳为：

（1）进行可版权性审查前应当对涉案客体进行完全的非物质化分类；

（2）依据先著作权后邻接权的顺序对实际分类客体进行著作权利比对、筛选；

（3）著作权法基本概念的“定义”是进行分类、比对和筛选的基础，否则看山不是山、看水不是水，这一点在下面的几点规则的解读中体会更加明显。

2、规则二：介质是目前“电影作品”认定绕不过的坎

该案权利人新浪网主张赛事画面构成电影作品，而北京知识产权法院认为电影作品的认定包括“可固定”及“独创性”两部分。

首先关于“可固定”要件，这是《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称“著作权法实施条例”）对电影作品定义的要求，即“摄制在一定介质上”。但法院认为该案赛事节目不满足这一条件，主要理由是“现场直播过程中，因采用的是随摄随播的方式，此时整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不能满足电影作品中的固定的要求。”

虽然目前业内早有呼吁按照作品呈现的本质而非介质来定义作品，将包括电影作品在内的音画呈现作品定义为“视听作品”，淡化介质要求。但目前在《著作权法》及其实施条例并未修订的情况下，主张客体构成电影作品当然应当严格适用法定标准。

不过，按照行业通常做法，直播节目并无法达到百分之一百的同步，为了技术处理的需要会存在短暂延迟，这个延迟过程中是否会产生介质固定，并导致该案法院的认定并不百分百适用，仍然值得讨论和观察。

3、规则三：赛事“电影作品”独创性判断的连环套

北京知识产权法院在针对构成“电影作品”的独创性分析过程，给出了如下推导过程：

“通常情况下，纪实类的较之于非纪实类的具有更小的个性化选择空间；而在纪实类中，直播类的较之于非直播类的具有更小的个性化选择空间；而在直播类中，有摄制标准要求的显然要比无要求的具有更小的个性化选择空间。进一步地，需要符合观众需求的显然比无需考虑观众需求的具有更小的个性化选择空间。”

结合该案事实来看，主张赛事画面构成电影作品时，纪实类、直播类都要求如实还原所记录的实际发生事项，根本目的是为了保证观众能够完整收看比赛，因此其独创性空间本来就不大，再加上体育赛事直播经过产业化发展后，已经形成了一套保证节目质量的规则性要求，尤其是对节目慢动作、特写、镜头切换等均进行了详细规定，这进一步限制了独创性的高度，换个角度来看也是进一步限制了直播赛事或其画面能够构成作品的可能性。

作品是否具有独创性以及独创性的高低，历来是著作权案件的审理、办理难点，该案法院从客体形成过程和客体所在产业特点入手，将抽象的问题具体化、可视化，不失为著作权案件中论证客体独创性有无及高低的有益参考。

4、规则四：作品的独创性不是一个模子里刻出来的

上述规则二虽然限制了直播类赛事节目的独创性，但是该案二审法院同样没有否定其确实存在一定的独创性。那么独创性的存在是否当然导致作品的形成呢？该案二审判决的答案是否定的，因为二审法院认为不同类型作品之间对独创性的要求是有高低不同的。那么如何判断哪种类型的作品相对其他作品享有更高的独创性呢？该案的二审判决认为判断标准就是法律对某一作品是否规定了对应的邻接权客体。

《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称“著作权法实施条例”）第四条第（十一）项规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。同时，《著作权法实施条例》第五条规定，“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。

对于“有伴音或无伴音的画面”《著作权法》分两条进行规定，且形成不同的权利保护对象，这其中的差别按照法院的逻辑就在于“独创性”的高低，并得出结论“故对于不存在对应邻接权客体的作品类型而言（如摄影作品、美术作品等），其独创性高度的要求必然与电影作品不同，因此，不能将上述作品类型的独创性要求移置到电影作品上。同等程度的个性化选择空间虽可能使某个照片或图画构成摄影作品或美术作品，但却不必然使连续画面构成电影作品。”

更为重要的是，法院认为上述独创性高低和构成作品之间的关系，“完全是著作权法的制度安排所致，并非法官自由裁量的范畴。”

此外，对这一问题的阐述，也顺便回答了另一个问题，即作为邻接权客体的录制品也能够享有独创性。对此，法院认为“同为邻接权客体的录像制品，并不排除个性化选择情形的存在。因此，简单的以是否具有个性化选择、是否具有独创性来区分著作权的对象和邻接权的对象，在逻辑上是难以论证的，也是说不通的。基于此，在我国著作权法中将一系列连续画面同时规定为电影作品与录像制品的情况下，二者的差别仅可能在于独创性程度的高低，而非独创性的有无。”

5、规则五：彻底的作品法定

该案一审法院在认定赛事画面构成作品的同时，并没有确定属于何种作品。而二审法院在论述涉案赛事画面是否属于电影作品之前特别强调“著作权法第三条中对于作品类型进行了列举，虽然该条第（九）项规定有‘其他作品’，但因这一规定中的‘其他作品’需要符合‘法律、行政法规规定’这一前提，”“故法院在著作权法第三条规定的法定作品类型之外，无权设定其他作品类型。”

这一认定彻底斩断了利用作品基本构成要件“可复制”和“独创性”通过司法创造可予以保护作品的可能性。

当然法院作出这一认定还是有相当底气的，不仅有立法参与者的释义，也有《伯尔尼公约》的渊源，主要是公约规定了“实际上作品的主要各类全部都列举出来了”，当然“公约准许成员国超出这一范围，而将文学、科学和艺术领域内的其他产物也作为受保护的作品对待，”言外之意，在目前国内《著作权法》已经明确规定了相关作品类型后，对未予规定部分也不应当作为作品进行保护。

6、规则六：广播组织权中的“转播”也够不上

通过里里外外一通分析，将涉案赛事画面排除在著作权作品范畴之外后，二审法院仍然不放弃从广播组织权的角度对传输手段“公有信号”进行分析，额外操心了一下邻接权保护可能性的问题，即便权利人并没有这么主张。

在通过援引过往案例说明广播组织权主体可不限于广播电视机构，而扩展至其授权主体之后，在认定涉案信号能否赋予广播组织权的关键就在于这种信号传输手段是否属于《著作权法》第四十五条第一款第一项“将其播放的广播、电视转播”中“转播”的范畴。虽然最终法院通过人大常委会专家意见认定“转播”只限于无线方式，互联网有线传播被排除在外，但法院也建议从客观行业发展角度扩展广播组织权内涵，保护新业态，也就是至少给予网络赛事直播邻接权的保护。

通过上述一套堪称“六脉神剑”的组合拳，法院认为“涉案赛事公用信号所承载的连续画面”所代表的体育赛事不构成的是权利人主张的“电影作品”。当然该案二审法院还派送了大礼包，很主动地进一步阐明，即便你主张构成其他作品或者制品，我也不支持你的观点。

三、你们要的“赛事著作权保护”还是有的

“六脉神剑”之下似乎体育赛事就坐实了无法通过著作权进行保护的观点，但这并非完全代表北京知识产权法院的观点，法院至少开了三个窗口，证明体育赛事仍然有可能可以构成作品。

首先，对于赛事集锦类的内容，法院认为“集锦则属于较为特殊的情形。集锦的制作不受比赛实时性的影响，直播导演通常是在上下半场或全场的全部镜头中进行选择，故其可能具有较大的个性化选择空间。因此，如果仅就集锦本身而言，其可能达到较高的独创性程度。”

其次，就“（2）现场拍摄——（3）拍摄内容传输——（4）传输内容剪辑切换”环节，法院进一步说明道“本院并不认为任何情况下的中超赛事直播公用信号所承载连续画面均不可能符合电影作品独创性的要求，本院上述结论是在对中超赛事直播各种限制因素综合考虑的基础上所做的类型化分析结论。但如果在具体案件中，涉案体育赛事直播并未受上述限制，或者存在其他独创性的体现,则其当然可能构成电影作品。基于此，体育赛事公用信号所承载连续画面是否符合电影作品的独创性要求，应针对个案进行具体判断。”

最后，该案涉案赛事节目明确排除了字幕和解说，如果加上这两部分，尤其是具有高度个性化和受众识别度、吸引力的解说，包括比赛赛事、拍摄、剪切、解说、后期制作及最终传输的完整节目，在确定具备较高独创性后获得著作权保护自然也是水到渠成的事情，至少可能性大大增加。

其实归纳这三个窗口，在判断体育赛事是否构成作品时，判断时最关键的宗旨和标准只有一个，就是独创性高不高。

四、题外话：著作权法是一门精确计量学

该案的审理和裁判过程，再一次说明著作权理论看似抽象，但在实务过程中是一门十足的精确计量学，至少体现在以下几个方面：

1.涉案赛事画面在无法构成权利人主张的电影作品后，法官也并不将其托底认定为录像制品，不构成权利人主张即不再依职权作其他认定；

2.网络直播行为虽然使用网络进行作品或制品的传播，但却并不构成信息网络传播权，因为并不满足交互式的传播方式；

3.假定涉案赛事画面构成作品，涉案行为满足以有线方式传播广播的作品，因此受广播权的控制，而不应当属于法律所规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，即在确定权利时应当严格按照明确列举权利和托底规定先后比对筛选；

4.该案判决所同时提到的广播权和广播组织权，虽然只差了两个字，但是完全不同的两个概念且不能同时适用，前者是作品完整的财产权之一、后者为独创性不足的表达所享有的邻接权，前者控制的行为包括有线无线传播方式、后者仅针对无线传播方式；

5.《著作权法》第十条规定的著作权人能够享有的其他权利，并不以“法律、法规”特别规定为前提，而是否构成《著作权法》第三条所规定的其他作品则必须有法律、法规的明确规定；

6.乐视网拥有自营网络传播作品权利，但共建网站并不属于该范畴，超出著作权许可范围使用作品或者制品同样构成侵权。

因此，从该案出发，参与任何著作权案件一定要慎重表述著作权概念，且应当精准掌握著作权基本概念，避免一字之差、一句之差导致不利情况的发生。