纵向价格限制协议的司法实践和思考
——从格力案说起
作者|袁星 世泽律师事务所
（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文9218字，阅读约需18分钟）
2018年8月2日，广东省高级人民法院对格力空调经销商之间的纵向垄断纠纷二审案件进行宣判，法院对纵向垄断协议是否需要以具有排除或限制竞争效果为构成要件、证明排除或限制竞争效果的举证责任、以及涉案最低转售价格的协议是否具有排除限制竞争效果这三个问题进行了论述，认定涉案限制最低转售价格的协议不构成纵向垄断协议，判决驳回上诉人（一审原告）东莞市横沥国昌电器商店的上诉请求，维持广州知识产权法院一审判决[1]。
概述：什么是纵向价格限制协议？
纵向价格限制具有多种形式，包括固定转售价格、限制最低转售价格、限制最高转售价格、设置建议销售价格等，其中以固定转售价格、限制最低转售价格最为典型，它们同样也是《反垄断法》第十四条中明确列举出的两种纵向协议的类型[2]。这两种形式的纵向价格限制是本文讨论的重点，本文中的纵向价格限制协议也主要指这两种纵向价格限制的协议。
（典型的固定转售价格、限制最低转售价格行为，供应商与各经销商约定：转售价格均为X或均不得低于X。）
关于纵向垄断协议，在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》[3]（以下简称“《垄断纠纷审理规定》”）的答记者问中提出[4]：
“我国反垄断法区分了两类垄断协议：横向垄断协议和纵向垄断协议。两种协议对于竞争的可能影响具有较大差异。横向协议对竞争的危害程度往往更大。对于大多数纵向协议，只有在品牌间竞争不充分的情况下才会产生竞争问题。也就是说，只有在供应商层面或购买商层面或这两个层面同时存在特定水平的市场势力的情况下才可能对竞争有消极影响。”
上述回答一定程度上反映了最高人民法院（或者说司法中）对于纵向协议的观点：即，相比于横向协议而言，纵向协议的限制竞争的影响和危害程度更低。并且，通常只有当品牌间的竞争不充分、纵向协议的一方或双方存在一定程度以上的市场势力才有可能违反反垄断法。
当然，对于纵向价格限制协议，不能仅简单地以品牌间竞争是否充分、协议一方或双方是否具有一定程度以上的市场势力作为判断是否违反反垄断法的标准，而应综合分析其限制竞争的影响程度以及其提高效率的程度（商业合理性），并将二者进行比较，以确定特定行为是否应当禁止，这也是当前司法实践中的主流做法。
纵向垄断协议：是否以具有排除或限制竞争效果为构成要件？
我国反垄断法对纵向价格限制协议的规制
《反垄断法》第十四条规定了以下三种“经营者与交易相对人”之间的垄断协议违法：固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格、及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议[5]。这条通常被认为是《反垄断法》中关于纵向垄断协议的最上级规定。而“固定转售价格、限制最低转售价格”的协议是否违法的核心在于这些协议是否构成“垄断协议”。
《反垄断法》第十四条并未进一步规定何为“垄断协议”，而在第十三条关于横向垄断协议的规定中，第十三条第二款将垄断协议定义为：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。” 那么问题在于，纵向垄断协议是否也应适用第十三条第二款中的限制，要求必须具有排除、限制竞争的效果？
2.纵向垄断协议是否应以具有排除限制竞争的效果为前提——司法实践中的分歧
在格力案之前，司法实践中对于纵向垄断协议是否应以具有排除限制竞争的效果为前提存在一定分歧。格力案中再次确认了纵向垄断协议应以具有排除限制竞争的效果为构成要件。
3. 对司法实践中不同观点的分析
在这两种不同的意见中，笔者认为，强生案和格力案中法院的分析和结论似乎更有说服力。相对的，裕泰案中法院的观点和分析存在值得商榷之处。
首先，反垄断法有“经济宪法”之称，作为经济“宪法”，对其中相关规则的理解应首先从其背后的经济影响进行分析，而对法条的分析可以稍次之。从经济影响角度来看，如果仅要求横向垄断协议要以具有排除、限制竞争的效果为前提，而不要求纵向垄断协议以此为前提，则实际上是认为纵向垄断协议的危害高于横向垄断协议，这与基本的经济学原理及各国的反垄断司法实践均相违背，且也与最高人民法院的“纵向垄断协议的限制竞争的影响和危害程度要低于横向垄断协议”结论相悖。在裕泰案中，法院虽引用了强生案和格力案，但却未能反驳强生案和格力案中通过横向垄断协议和纵向垄断协议对比、并“举重以明轻”的逻辑。
其次，从对法条进行文本解释的角度，《反垄断法》第十三条第二款[10]中原文是“本法所称垄断协议”，而非“本条所称垄断协议”，从条文本身亦能读出，这一垄断协议的限制应及于第十四条的纵向垄断协议，这也是强生案和格力案中的裁判观点。裕泰案中法院仅依据第三条和第十四条中未记载纵向垄断协议需要以“排除、限制竞争效果”作为构成要件，就认为这一限制仅及于第十三条的横向垄断协议而不适用于第十四条的纵向垄断协议，该论述和逻辑也存在值得推敲之处。
此外，在裕泰案中，法院提出，行政执法中认定纵向垄断协议不必采用与民事诉讼案中的相同标准，无需以具有排除、限制竞争效果作为构成要件。笔者认为，行政执法和民事诉讼对于举证责任和标准上或许可以存在量化上的不同，但在定性问题上应是统一的。也就是说，对于何为纵向垄断协议——或者说垄断协议是否应以具有排除、限制竞争的效果为构成要件——这一法律解释问题，应适用统一的法律标准，而且也应符合相同的经济影响分析逻辑。从这一角度来说，行政执法不应与民事诉讼中的路径或结论存在不同，因此裕泰案中的这一观点似乎也值得商榷。
因此，笔者倾向认为，从司法实践中来看，强生案和格力案中法院的分析和结论——即，在认定构成纵向垄断协议时，应当要求相关协议具有排除限制竞争的效果作为必要前提——似乎更能令人信服。
对于这一问题，也有观点认为部分行政执法案件中的标准与上述强生案和格力案中所采用的标准不同，而更接近于裕泰案中的标准。首先，对于这些行政执法程序中是否采取裕泰案中的标准，笔者持保留意见。其次，即使采取了裕泰案中的标准，对其认识和分析的逻辑也可参考上文。因此，本文也对行政执法程序中的标准也不再赘述。
举证责任：由谁证明是否具有排除或限制竞争效果？
1. 垄断协议证明排除或限制竞争效果的举证责任概述
《垄断纠纷审理规定》第七条对几种特定的横向垄断协议中排除或限制竞争效果的举证责任规定为：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。” [11]
对其他横向协议、以及纵向协议，《垄断纠纷审理规定》中并未作出明确规定。
2. 纵向垄断协议具有排除或限制竞争效果应由原告承担举证责任——司法实践
3. 司法实践中隐含的经济学考量
在强生案和格力案中，均提出由于没有特别规定，应适用民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的一般性原则，由原告对相关协议是否具有排除或限制竞争效果承担举证责任。
除此之外，格力案中似乎提出了另一种经济学的考量——即，由于纵向协议的危害不如横向协议的大，所以不能直接适用横向协议中的举证责任倒置的规定，这也与最高人民法院在《垄断纠纷审理规定》答记者问中的逻辑相契合。
最高人民法院在《垄断纠纷审理规定》的答记者问中提出，反垄断法第十三条的五种横向垄断协议排除、限制竞争效果非常明显，故而可以推定具有排除、限制竞争的效果，从而适用举证责任倒置；而对于其他横向协议，其排除、限制竞争效果不太确定，则不适用举证责任倒置。[12]
笔者认为，由于最高人民法院已经明确纵向垄断协议的危害通常要比横向垄断协议更小，而除五种特定的横向垄断协议之外的其他横向垄断协议均不适用举证责任倒置，因此举重以明轻，由于纵向协议危害相较于横向协议更小，其排除、限制竞争效果也不确定，故而也不应适用举证责任倒置，应由原告对纵向协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。
是否具有排除限制竞争效果：强生案和格力案的对比
同样为限制最低转售价格协议，强生案和格力案中其是否具有排除、限制竞争效果作出了截然相反的结论。在两个案件中，法院均从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、实施最低转售价格的限制竞争效果四个方面进行分析。
司法实践中的认定尺度：强生案和格力案的对比分析
对比强生案和格力案，两案均涉及最低转售价格协议的纵向垄断协议纠纷，部分事实类似，但结果截然相反。总的来说，强生案中相关事实是：较强市场地位+竞争不充分市场+额外的因素。而格力案中则是：较强市场地位+竞争比较充分的市场+不存在额外的因素。
关于市场地位。两案中涉案品牌和产品均具有很高的市场占有率、品牌影响力、较强的定价能力、并对供应商具有较强的控制力，因而涉案产品在相关市场中均具有较强的市场地位。
关于竞争是否充分。这是强生案和格力案的一个重要不同。强生案中，法院认为中国大陆地区的医用缝线市场的买方对价格不敏感、医院对品牌依赖程度很高、不同的品牌之前很难互相替代、并且进入门槛较高，因而该市场是一个竞争不充分的市场。相反，格力案中，法院认为中国大陆地区的家用空调市场竞争比较充分、各品牌之间很容易互相替代、且进入门槛较低，因而该市场是一个竞争比较充分的市场。
关于额外因素。在强生案中，除存在最低转售价格协议外，还存在一些额外的因素，这也促使了其最低转售协议被认定为非法。例如，该案中，强生公司长期采用最低转售价格限制，且价格高于其他品牌产品；其经销商的客户是由强生公司分配，在经销商之间不存在“搭便车”问题；产品的质量和安全主要是受供应商和医护人员使用环节影响，经销商在其中所起的作用较为有限，不具有使经销商的利润率维持在合理的水平以提升产品质量安全的效果。因此，强生案中，法院最终认为其提高的效率未能克服和抵销其限制竞争效果。
经济影响：为什么规范纵向价格限制协议？
自Leegin案[13]后，美国对于纵向价格限制协议就抛弃了适用“本身违法”（per se illegal）原则，转而适用“合理原则”（rule of reason），即不认为纵向价格限制协议本身就属于违反发垄断法的行为，而着重对于案件中的限制竞争的影响和促进效率的提升等角度进行具体分析，确定特定的纵向价格限制协议是否违法。
同样的，欧盟在《欧洲联盟委员会关于纵向限制的指南》[14]中也认为，转售价格限制协议虽然属于核心限制的一种，但可以适用《欧盟运行条约》第101条（3）款在个案中主张效率抗辩，如果该协议产生了效率且符合条件，将不构成违法[15]。
1. 纵向价格限制协议可能的限制竞争效果
(1) 供应商/经销商的滥用市场地位行为
当供应商/经销商具有市场支配地位或较强的市场地位时，固定转售价格协议或设置最低转售价格协议有可能帮助供应商/经销商以高于合理价格销售产品，以牟取垄断利益。例如，在强生案中，强生公司在医用缝线市场中具有较强的市场地位，法院认为其长期设置最低转售价格的动机限制在于回避价格竞争，帮助产品价格长期维持在竞争价格水平之上。
(2) 促进供应商/经销商的价格共谋（卡特尔）
在寡头市场中，例如供应商只有少数几家，如果这几家供应商都对其销售商采取了固定转售价格（或最低转售价格），则因为各家转售价格透明，在供应商之间将容易形成价格共谋，进而形成事实上的供应商间的横向价格协议。[16]类似的，当经销商市场是寡头市场时，或经销商较强势时，转售价格协议可能是由经销商主导而形成的，则转售价格协议事实上形成了经销商之间的横向价格协议。[17]
(3) 限制经销商之间的竞争
转售价格限制禁止经销商之间通过设置不同的价格，削弱了经销商之间的竞争，使竞争更有利于大型或成熟的经销商[18]，从而间接的提高了市场准入门槛。
2. 纵向价格限制协议可能的效率提高
(1) 新产品推广期的扩大市场
在新产品的推广期，设置固定转售价格或最低转售价格可以激励经销商努力推广新产品，加大销售力度，有助于产品在推广期扩大对产品的销量。[19]
(2) 解决“搭便车”问题和维护品牌形象
“搭便车”问题是指部分经销商通过大量宣传投入、或提供优质服务或售后吸引客户后，其他经销商不仅不承担这部分成本，反而通过降价的方式吸引消费者。因此部分消费者可能会被经销商的宣传吸引，到服务和售后更好的经销商处享受服务，而到价格低但是服务或售后较差的销售商处购买商品。这样会使经销商都不愿意进行宣传推广或提供更好的服务。
通过设置固定转售价格或最低转售价格，可以防止品牌内不同的经销商之间的价格竞争，防止部分经销商采取上述低价策略。同时，设置固定转售价格或最低转售价格，可以使经销商的利润率维持在合理的水平，并使经销商有足够的动机和空间对产品进行宣传和提供较好的服务，以维持品牌的长期良好运营。
(3) 特许经营模式下的短期营销活动
对特许经营或采取统一管理的分销模式下，有时会采取短期的低价促销活动，并设置统一的固定价格，这种价格安排不仅对于品牌推广是必须的，也对于消费者更为有利。
注释：
[1]《东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司等纵向垄断协议纠纷案》，本文关于格力案二审裁判的相关内容来源于知产力现场，参考https://www.sohu.com/a/244756398_667504 。
[2]《反垄断法》第十四条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
[3]最高人民法院，法释[2012]5号。
[4]参见http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-05/09/content_44536.htm。
[5]同注2。
[6]上海市高级人民法院，（2012）沪高民三（知）终字第63号。
[7]海南省高级人民法院，（2017）琼行终1180号。
[8]同注1。
[9]该案中，上海市高级人民法院认为：“三、反垄断法第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，该条规定对垄断协议的定义适用于整部法律，因此反垄断法第十四条所规定纵向协议，必须是“排除、限制竞争的协议”才构成垄断协议。根据最高人民法院垄断纠纷审理规定第七条规定，认定反垄断法所禁止的第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。举重以明轻，限制竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”
[10]《反垄断法》第十三条第二款：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”
[11]《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条：被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。
[12]同注4。
[13]美国最高法院Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 907 (2007)。
[14]欧盟委员会Commission Regulation, Guidelines on Vertical Restraints, 2010 O.J.C 130/1。
[15]同注14，第223段。“如果一项协议含有转售价格维持，该协议将被推定为限制竞争并因此违反了第101条（1）款。……。然而，经营者将有可能依据第101条（3）款在个案中主张效率抗辩。协议方须要证明协议中包含的转售价格维持所产生的效率，并且证明协议满足了第101条（3）款的全部条件。”
[16]同注14，第224段。“转售价格维持能够提高市场价格透明度，使供应商背离共谋均衡的削价行为更易被察觉，因此能够促进供应商之间的共谋。”
[17]同上。“当转售价格维持由购买商所引起时，削弱价格竞争的问题更为严重，因为购买商之间横向的共同利益将导致消费者利益受损。”
[18]美国最高法院Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752 (1984)。
[19]《关于汽车业的反垄断指南》（2016年3月征求意见稿）“（1）新能源汽车推广期的固定转售价和限定最低转售价
为节约能源、保护环境、避免“服务搭便车”，在新能源汽车推广期，短期（如：9个月以内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算）的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品，加大销售力度，扩大市场对新产品的需求是必要的，进而能够促进新产品成功上市，给予消费者更多选择。”
