企业品牌保护过程中“相同商标”之“基本无差别”的认定

作者 | 杨士维  上海市汇业律师师事务所  顾问

编辑 | 玄袂

在企业日常知识产权管理保护过程中，品牌保护是非常重要的一项工作内容，其中，涉及到假冒注册商标的情况比较常见。我国现行刑法第三章中将违反《商标法》57条第一项[1]的相同商标侵权并且情节严重的，纳入了侵犯知识产权犯罪[2]，即第213条规定的：假冒注册商标罪，与之相关的犯罪还包括214条销售类犯罪，215条制造、销售非法商标标识类犯罪，以及帮助类侵权的共同犯罪，这些都离不开对“相同商标”的认定。

我们可以将商标之间的关系大致分为三类：相同商标、相似商标、不同商标。其中，“相同商标”就是我们这里需要讨论的一类。对于“相同”的判断本身并不复杂，相关公众根据生活经验即可得出结论，但当引入“基本无差别”标准之后，“相同商标”和“相似商标”的边界反而变得模糊了起来，而对于哪些“基本无差别”的情形可以被认定为“相同”又直接关系到是否入刑被追究刑事责任的问题，因此，对于犯罪嫌疑人而言又非常重要，对于商标权利人而言也非常重要。

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相同商标认定为什么要引入“基本无差别”？

我们都知道，因为商标注册制度的特殊性，注册商标的商标图样和具体商业中实际使用的商业标识之间多少会存在着一些细微差异，如字体、颜色等。但是，根据《商标法》相关规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。对于商标刑事案件而言，核准的注册商标图样即是其保护范围。同时，又根据《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》）第17条规定：判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。所以，无论从权利基础，还是从比对标准来看，严格按照“完全相同”标准来判断“相同商标”，在很多情况下，会导致许多本该构成假冒注册商标罪的犯罪行为，不能被认定为刑事犯罪，所以，为了解决这个问题，司法解释中引入了“基本无差别”标准，以防入罪门槛设置的太高，使假冒注册商标罪形同虚设。

实践中，即使是权利人自己的商品，或者是授权生产的商品，不同供应商生产的以及不同批次之间也会存在细微的差异，所以，注册商标权利人也不会仅仅通过标识的差异比对来进行鉴定，一般都是配合相关的辅助方法来识别，比如标贴的特殊处理、产品串号的特殊编码规则和逻辑、特殊字体或者工艺、明暗码等等，对于有些特定行业，可能还需要定期更新换代防伪码和防伪标记，建立产品数据库等等，商标标识之间存在着细微的差别是商业中很常见，也很那避免的事实，因此，引入“基本无差别”也可以让犯罪嫌疑人不能以“不完全相同”来脱罪，更符合商业实际。

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民事责任中关于“基本无差别”的规定

根据《标准》第13条规定：“与注册商标相同的标识是指涉嫌侵权的商品与他人注册商标完全相同，以及虽有不同但视觉效果或者声音商标的听觉感知基本无差别、相关公众难以分别的商标。”这里将“相同商标”分为两类：完全相同和基本无差别。而根据最新实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”这里将相同商标的判断直接等同为“基本无差别”，相对于《标准》的规定而言走的更远了一些，但后者只是回避了“完全相同”和“基本无差别”之间的区别，并没有实质性的改变对“相同商标”的认定，也没有改善。当然，因为该解释为民事司法解释，无论是认定为“基本无差别”的相同商标，还是认定为“完全相同”的相同商标，甚至是认定为“相似商标”，在最后的侵权认定上并没有实质性的区别，所以笼统的采用“基本无差别”来认定相同商标对案件的结果影响不大。

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刑事责任中关于“基本无差别“的规定

与民事责任完全不同，在刑事案件中对该问题的认定直接关系到犯罪嫌疑人是否需要承担刑事责任，所以必须更加严谨和谨慎。在最新《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）中第一条规定：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第213条规定的“与其注册商标相同的商标”，该条直接援引了国家知识产权局印发《商标侵权判断标准》中的相关规定，《标准》第14中通过列举的方式列明了可以被认定为相同商标的情形[3]，共分为六大类：文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色组合商标、声音商标，最后还有一项是兜底条款。

从《标准》整体上可以看出，14条是对第13条的规定的延续，即对“相同商标”认定中“基本无差别”的进一步细化和“完全相同”商标的补充。因此，《解释（三）》该条规定也应该理解成是对“完全相同”商标情况的补充，而不是对“相同商标”的限定和替代，在这一点上应该和民事司法解释区别开来，不能一概采用“基本无差别”来认定“相同商标”，因为司法实践中既可以更进一步认定为刑事犯罪，也可以后退一步认定为民事侵权，但是对案件当事人的意义却有质的区别。刑法的“罪刑法定”和“禁止类推”原则要求，刑法适用应该更为保守和谦抑，否者将会给标识类刑事犯罪代来更多的不确定性，这与刑法的基本原则是相悖的。

关于本解释的该条规定，有以下两点需要说明：

首先，《解释（三）》中的兜底条款表述为：“其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，增加了“对公众产生误导”的要件。我们都知道《商标法》57条在第一项和第二项对“相同侵权”和“类似侵权”做了区分，只有在第二项“类似侵权”中明确规定了“容易导致混淆”的构成要件，适用混淆理论，而对于第一项的“相同侵权”并没有要求混淆要件，更没有“误导公众”的要件。既然《解释（三）》是标识类刑事犯罪的司法解释，那么从“相同商标”的判断角度来看，应该也是对商标法57条第一项情节严重构成刑事犯罪的进一步确认和解释。从立法的一致性角度来讲，本条应当与《商标法》57条保持一致，不应该在相同商标的判断之外，另外增加构成要件，或者也可以将《解释（三）》中增加的这一描述，理解成一种强调和重申，而不是限定。

其次，从《商标法》整体上来看，本法第10条、13条第三款、16条以及58条[4]，使用的是“误导”，第13条第二款、42条以及57条第二项，使用的是“混淆“。特别是第13条驰名商标保护条款，该条第二款对于在“相同或者类似商品”上侵害为公众所知悉的商标时，使用的是“容易导致混淆”，第三款对于在“不相同或者不相类似商品”上侵害为公众所知悉的商标时，使用的是“误导公众”。根据《最高法驰名商标保护若干问题的解释》[5]第9条规定：“容易导致混淆”是指“商品来源误认和具有特定联系”，而“误导公众”则是指“具有相当程度的联系”。从字面意思看，“误导公众”与“容易导致混淆”之间存在交叉关系，即“相当程度的联系”应该包含“特定联系”的情形，或者说“具有许可使用、关联企业关系等特定联系”也是“相当程度的联系”的一种，只是将“许可使用”和“关联企业关系”这种特定的联系归为相同或类似商品的“容易导致混淆”的判断，对于不相同或不相类似商品的联系归类为“误导公众”的判断，二者唯一区别在商品而不在商标。因此，可以看出对于关系比较紧密的标识类相同和近似的判断，《商标法》使用的是“混淆”概念，而对于关系比较疏远的标识类相同和近似的判断，《商标法》使用的是“误导公众”概念。所以，对于 “相同商品” 之“相同商标”刑事责任认定，如果《解释（三）》中必须强调和重申的话，我们认为可能使用“容易导致混淆”更为准确，当然最好的方式还是将该段描述删掉，以免造成误导。

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实践中关于“基本无差别”遇到的问题

根据《标准》第4条第一项，使用商标的表现形式包括采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等，通过列举的方式对商标具体的使用方式进行了列明，但是随着现代科学技术的技术的快速发展，新产品不断涌入市场，商标的使用方式也在悄悄的发生变化，出现了很多新的使用方式，或者是传统方式的升级，前者如如二维码、激光喷码；后者如物理打孔标记等，比如，在传统打标机的基础之上，对工艺进行了改进和升级，使用打孔机，在金属产品或者零部件上按照商标权利人商标的大致轨迹打上标识，虽然可以大致看出标记的轮廓，但是很难判断出是完全一样的商标，如果商标权利人的商标是图形商标，那就会变得更为复杂，很难确定孔所组成的图案的唯一性，因为这些孔洞的连接方式可能就成千上万种。

对于类似问题，在有些司法案例中，法院将是否构成“相同商标”的判断交给第三方鉴定机构，然后根据鉴定报告的结论来认定是否构成相同以及犯罪。但是，我们认为这这种处理方式是非常不妥的。首先，在司法鉴定的相关规定中，并没有将商标相同和近似问题列为司法鉴定对象之一，根据《司法鉴定执业分类规定》中的相关规定，知识产权司法鉴定是技术专家结合专业知识对知识产权诉讼中的技术问题进行的鉴定，而标识之间是否构成相同和类似，并不涉及到技术问题；其次，商标的相同和类似判定，应当采用“相关公众”的“一般”注意力和认知力[6]，而不是几个“专家”的专业评价。所以，在认定是否构成“相同商标”时，采用鉴定意见是不合适的，这也是为什么司法实践中。

综上，我们可以看出，因为法律后果的不同，在判断“相同商标”时，引入“基本无差别”的判断标准是可行的而且是必要的，但在民事侵权和刑事犯罪案件中应当进行严格的区分。在刑事案件中，可以将“相同商标”更进一步的细分为“完全相同”和“基本无差别”两类，同时在具体案件中，应该始终保持刑法谦抑和保守的基本原则，不能将“基本无差别”扩大化适用，将本应该构成“近似商标”的民事侵权案件，纳入“基本无差别”的范畴，进而追究刑事责任。对于上述在具体案件认定过程中，遇到比较具有挑战的情况时候，还是应该在尊重事实的基础上进行判断，比如上面的打孔的情况，如果是生产型的企业，可以通过调取打孔机控制电脑中的计算机资料，来证明打孔的轨迹是否与注册商标相同，抑或也可以通过市场调查的方法采集相关公众的意见，来认定是否构成相同等等。

注释

[1]《中华人民共和国商标法》（2019修订）有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

[2]《中华人民共和国刑法》（2020修订）第二百一十三条：未经注册商标所有权人许可，在同一种商品、服务上使用于其注册商标相同的商标，情节严重的，处以三年以下有期徒刑，并处或者单出罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

[3]《商标侵权判定标准》第十四条：涉嫌侵权的商标与他人注册商标相比较，可以认定与注册商标相同的情形包括：

（一）文字商标有下列情形之一的：

1.文字构成、排列顺序均相同的；

2.改变注册商标的字体、字母大小写、文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

3.改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

4.改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

5.在注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征的；

（二）图形商标在构图要素、表现形式等视觉上基本无差别的；

（三）文字图形组合商标的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，商标在整体视觉上基本无差别的；

（四）立体商标中的显著三维标志和显著平面要素相同，或者基本无差别的；

（五）颜色组合商标中组合的颜色和排列的方式相同，或者基本无差别的；

（六）声音商标的听觉感知和整体音乐形象相同，或者基本无差别的；

（七）其他与注册商标在视觉效果或者听觉感知上基本无差别的。

[4]《中华人民共和国商标法》（2019修订）第五十八条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

[5]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》

第九条：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第二款规定的“容易导致混淆”。

足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条 第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

[6]《商标侵权判定标准》第十八条判断与注册商标相同或者近似的商标时，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。

（图片来源 | 网络）