南湖论坛 | 新《著作权法》下惩罚性赔偿制度的适用探讨

来源 | 中南大知识产权研究中心

编辑 | 季文梨

2022年4月17日上午，“2022知识产权南湖论坛·新《著作权法》下惩罚性赔偿制度的适用探讨”以线上直播的方式顺利举办。来自中国政法大学、西南政法大学、对外经济贸易大学、华中师范大学、武汉大学、爱奇艺、北京道可特律师事务所等高校和实务界的学者专家参加了此次研讨，会议由对外经济贸易大学法学院卢海君教授主持。

近年来，随着移动互联网带来的“全民生产”模式的持续演化，以及算法推荐等内容分发技术的大规模应用，网络版权特别是短视频领域恶意、反复以及大规模侵权问题屡禁不止，亟待科学的破题之道。与会专家围绕网络视听行业侵权损害赔偿面临的新挑战，惩罚性赔偿制度对于遏制网络视听领域日益严峻侵权形势的特殊价值，网络版权侵权纠纷中惩罚性赔偿的适用条件和计算标准等具体问题集思广益、深入探讨，形成了一系列的成果共识。

一、过低的侵权损害判赔数额不利于网络视听行业有序健康发展

从近期案件来看，相较于被告高额的侵权获利、权利人巨大的维权成本，短视频信网权侵权纠纷的判赔金额仍普遍较低。在海淀法院审理的“延禧攻略案”中，原告提交的“经济学报告”论证量化得出，短视频侵权行为造成的用户流失约为488万人到1044万人，营收损失约在5700万元至1.4亿元，但一审仅判赔150万元。在北京互联网法院审理的“冰糖炖雪梨案”中，原告取证的30多个侵权账号在热播期内存在607集完整剧集，总播放量超过3300万次，一审也仅判赔40万元。

（一）短视频侵权行为不仅打击内容创作者的热情，而且不利于影视文化生态的健康发展。

好的作品往往要历经几年的打磨才能搬上荧幕，一经上映或者播出就被“搬运”、“剪辑”，对于投入了大量心血，打磨匠心之作的创作者而言是沉重打击，将挫伤创作者的创作热情和创作信心。爱奇艺法律部高级总监胡荟集指出，短视频侵权行为不仅破坏了原作品的吸引力，更扰乱了市场经济秩序。长此以往，长视频平台将被迫降低对原创内容的投资，追求更短、更快的盈利方式，最终进入恶性循环。只有当创作者、版权方的权益得到保护，他们才会更有动力去创作出好的作品，短视频行业的正版化，对于整个内容行业上下游的正向意义不容小觑。

（二）惩罚性赔偿制度在知识产权案件中的适用率仍整体偏低，应有的制度功能尚未能充分发挥。

2021年6月1日实施的新《著作权法》，一个重要亮点便是在责任承担领域引入惩罚性赔偿制度，最高人民法院也已于2021年3月3日发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》。应当说，随着我国相关立法和审判工作的不断完善和推进，版权领域惩罚性赔偿的适用条件已经成熟。北京道可特律师事务所吴一兴博士表示，但从实务角度来看，惩罚性赔偿案件在知识产权民事权属、侵权类一审案件中占比尚未超过2%。可以说，著作权领域惩罚性赔偿的制度功能尚未能充分发挥，有待未来惩罚性赔偿与补偿性赔偿的有机结合。

（三）破解当下网络版权侵权维权“四难”问题，需要提升惩罚性赔偿的适用范围与频率。

数字网络环境下，未经授权的版权侵权行为频发造成了视听行业上下游主体间的利益失衡。对外经济贸易大学法学院教授卢海君表示，虽然我国《民法典》以及各知识产权部门法均已建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，但适用范围相对较窄、频率相对较低等现状，一定程度使得举证难、周期长、成本高、赔偿低等版权侵权维权“四难”问题难以得到有效解决。如何借力著作权侵权惩罚性损害赔偿制度，加大赔偿和惩罚的力度，使得包括短视频平台在内的网络版权侵权行为受到应有的惩戒和阻却值得关注。

二、惩罚性赔偿特有的惩戒和预防功能更加契合当下网络版权侵权治理的需要

（一）惩罚性赔偿的制度目标更加关注对于侵权人的惩戒以及社会类似版权侵权行为的预防教化。

著作权惩罚性赔偿的制度目标包括保护、惩戒和预防，而后两者是相较于补偿性赔偿特有的制度功能。西南政法大学民商法学院教授邓宏光表示，针对网络版权侵权行为，一方面需要激发惩罚性赔偿的惩戒功能，让被告不存在通过侵权获利的可能和预期；另一方面实现惩罚性赔偿的预防功能，通过提高赔偿数额防止同一平台类似侵权行为的发生，同时教化其他平台提升版权保护意识。惩罚性赔偿制度针对的是主观恶意明显、反复发生且具有社会危害性，影响面较大的侵权行为，中国政法大学民商经济法学院教授张今具体阐释到。由此来看，虽然在著作权整体损害赔偿体系中，补偿性赔偿仍处于基础地位，但惩罚性赔偿更加契合对于当下短视频领域恶意、反复以及大规模侵权的治理要求。

（二）惩罚性赔偿能够有效解决网络版权领域“先侵权、后付费”和“侵权行为发现难、起诉难”等固有症结。

网络视听产业中，存在重复侵权、平台放任侵权作品传播的问题，需要惩罚性赔偿制度发挥其预防效用和促进协商的间接效用。中国政法大学法律硕士学院副教授陶乾表示，惩罚性赔偿能够提高违法成本，从而使得行业中的作品使用人、传播者使用传播作品之前，从版权风控的角度，更倾向于积极通过协商和支付许可费的方式获得作品，而不是先侵权再付费。另一方面，网络版权侵权具有发现难、取证难、胜诉更难的特点，通过个案诉讼无法实现对全部侵权行为的规制。华中师范大学法学院杨涛副教授认为，在侵权行为被实际发现和提起诉讼概率都极低的情况下，惩罚性赔偿有助于解决个案赔偿数额与权利人所受损害之间的真实差距。武汉大学法学院副教授申晨指出，惩罚性赔偿高出基数的部分，对应的是实际发生但未能被发现起诉的违法行为，以美国《谢尔曼法》上的三倍惩罚赔偿为例，立法者阐释的理由便是反垄断案件被查处的概率大致为1/3。

（三）相较于补偿性赔偿的“个案填平功能”，惩罚性赔偿具有自身独特的“社会填平功能”。

补偿性赔偿是从受害人的角度出发，目的是让受害人通过补偿性赔偿能将损失恢复到被侵权状态之前。惩罚性赔偿是从侵权人的角度出发，目的是让有故意（恶意）且情节严重的侵权人付出比侵权所得更多的赔偿，从而以后不再从事类似侵权行为，同时也给潜在侵权人以威慑的作用，实现了从“个案填平”到“社会填平”的跨越。爱奇艺法律部高级总监胡荟集表示，只有让故意和情节严重的侵权者付出沉重代价，丧失再次侵权的资本和动力，才能促使视听行业市场主体回归正常的市场竞争与交易秩序。

三、从微观和宏观两个角度科学判定惩罚性赔偿制度的主、客观适用要件

（一）从微观层面看，著作权惩罚赔偿制度适用的核心在于认定标准的适度性，即不能过高或过低。

落实到惩罚性赔偿的规范细则，华中师范大学法学院副教授杨涛表示，判断是否存在“故意”时，应把握以下几点：认知因素上，侵权人对于违法行为必须是“明知状态”；意志因素上，侵权人存在放任或积极追求侵权后果的状态；整体评价上，惩罚性赔偿制度主观要件描述的是行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视。而对于“情节严重”的司法认定应遵循主客观相统一原则。情节是否严重，应对侵权案件的全部情节加以分析、综合判断，而不应仅限于某一要素的作用来定夺。

（二）从宏观层面看，应当从质和量两个角度正确看待网络版权惩罚性赔偿制度的具体适用。

惩罚性赔偿制度的适用条件可分为两个层面的问题：一是“量”层面，有范围性或恶劣性的影响；二是“质”层面，存在恶意并存在违背交易目的或颠覆行业秩序的危害。武汉大学法学院副教授申晨表示，落实到近期各界热议的短视频侵权当中，从量的层面来看，在算法精准推荐的加持下，鉴于短视频平台动辄亿计的用户规模和千万级的播放总量，不难推导出其侵权影响的广泛性和严重性。从质的层面来看，切条搬运与解说混剪等常见的侵权形式对于原影视作品的传播具备较高的替代性，存在颠覆视听行业发展秩序的现实危害。

（三）惩罚性赔偿适用的主客观条件相辅相成，主观故意通过客观情节严重反映，客观情节严重亦是主观故意使然。

无论是网络版权直接侵权行为还是间接侵权行为，都存在可以适用惩罚性赔偿的可能性，从个案角度应当严格把握故意与情节严重的判定标准。中国政法大学法律硕士学院副教授陶乾表示，对于间接侵权，可以考量的因素包括，平台对明显侵权内容是否故意放纵或具有教唆引诱的明显意图；版权侵权内容给权利人造成损失大小和为平台所带来的利益大小；平台是否处于预防侵权的最有利地位，却怠于采取其防控能力范围内的措施；平台商业模式中所蕴含的版权侵权风险的大小；涉案内容的侵权性质是否足够清晰。

四、探索惩罚性赔偿制度下基数和倍数更为科学可行的计算方式

（一）对于惩罚性赔偿基数的计算，一是在难以精确计算时，采取区间计算和概括式计算的模式，二是改变对于作品价值的传统认知观念，跳出旧有商业模式下对版权的传统过低定价。

适用著作权惩罚性赔偿首先便需要确定损害赔偿的基数，包括“权利人损失”“侵权获利”“许可使用费”。但知识产权无形财产的本身特点，加之网络视听行业依靠会员费和广告费营收的特点，精确计算出权利人损失、侵权人获利和许可使用费的可能性很低。中国政法大学法律硕士学院副教授陶乾表示，对于网络版权侵权损害不应当过分苛求具体损失数额的精确计算，实践中可以通过证明赔偿数额的合理区间或者概括估算方式破解这一适用难题。

著作权惩罚性赔偿计算的基数实际为补偿性赔偿的具体数额。北京道可特律师事务所高级顾问吴一兴强调，随着版权产业的不断发展以及内容传播模式的演进，虽然作品数量的增加还是线性的，但作品经济价值的增长则是指数级的。过低的赔偿基数实际难以反映影视行业的真实内容制作和授权成本，需要裁判机关在案件中依据实际情况更为客观地加以认定。在“延禧攻略案”中，爱奇艺花费4亿人民币购买该作品的信网权专有使用权，而在“冰糖炖雪梨案”中，优酷作品采购金额达到了1.2亿。基于此，只有在裁判过程中跳出过去旧有商业模式之下对智力成果的传统定价影响，对于热播剧等高版权价值的作品有了一个准确的认知以后，才能真正实现科学的判赔。

（二）对于惩罚性赔偿倍数的计算，一方面可以结合损害赔偿基数的虚实程度等多重因素具体分析，另一方面可以采取中位数的起算标准上下浮动。

根据最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，确定惩罚性赔偿倍数应当评估侵权人过错程度、情节严重程度和行政罚款、刑事罚金等重复惩罚的因素。值得关注的是，惩罚性赔偿倍数的确定还需要从损害赔偿基数的虚实程度来具体判断。西南政法大学民商法学院教授邓宏光表示，鉴于著作权侵权损害举证难等固有问题，最终确定的惩罚性赔偿的基数有可能难以匹配权利人的实际损失。但法官心里应该有一杆秤，知道损害赔偿数额的大致区间度。当证据落实的基数过低之时，通过提高倍数来加以调整，反之亦然。

鉴于《著作权法》确定了一到五倍的惩罚性幅度，可以通过中位数方法以三倍赔偿为基准，结合网络版权侵权行为的具体特征进行上下浮动判断。武汉大学法学院副教授申晨表示，具体考量的浮动标准包括：网络平台阻却违法行为的可能性和现实成本；侵权行为的隐蔽性，即侵权行为被发现的概率；侵权行为的主观恶劣程度，在权利人发出侵权通知或存在生效判决、裁定、行政处罚之后，是否仍存在反复大规模侵权；侵权行为对行业经营秩序的破坏程度等等。

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